2 StR 184/04

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 184/04 vom 11. August 2004 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. August 2004 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Bonn vom 28. Januar 2004 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tat- einheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und des weiteren des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; die wegen unerlaubten Besitzes von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte Einzelstrafe (Fall 7 der Urteilsgründe) entfällt; b) im Gesamtstrafenausspruch und hinsichtlich der Verfallsan- ordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, wegen unerlaubten Besitzes und wegen unerlaubten Herstellens von Betäubungsmit- teln in jeweils nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat außerdem einen Geldbetrag in Höhe von 5.000 € für verfallen erklärt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Erfolg. 1. Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte im letzten Quartal 2001 fünf Kilogramm Haschisch zu einem Preis von 1.800 € pro Kilo- gramm an S. in B. (Fall 1 der Urteilsgründe). Von Anfang 2002 bis zu seiner Verhaftung im Juni 2002 verkaufte er ihm einmal vier Kilogramm Haschisch und viermal jeweils fünf Kilogramm Haschisch zu demselben Preis (Fälle 2 bis 6 der Urteilsgründe). Das Haschisch hatte in allen Fällen einen THC-Gehalt von mindestens 3 %. Im Laufe der ersten Jahreshälf- te 2002 bot S. dem Angeklagten seinerseits Haschisch her- vorragender Qualität zum Kauf an. Der Angeklagte kaufte daraufhin für den eigenen Konsum 600 Gramm Haschisch - THC-Gehalt 14,6 % - zum Preis von sechs oder sieben DM pro Gramm von S. (Fall 7 der Urteilsgründe). Die Übernahme erfolgte bei einer der Lieferfahrten des Angeklagten nach B. ; er bezahlte es im Wege der Verrechnung mit von ihm gelieferten Ha- schisch. Der Verurteilung im Fall 8 der Urteilsgründe liegt zugrunde, daß der Angeklagte in einem angemieteten Appartement eine komplette Aufzuchtstati- on für Cannabispflanzen eingerichtet, Cannabispflanzen aufgezogen, abgeern- tet und das Material getrocknet hatte, wovon er 1802,61 Gramm mit einem THC-Gehalt von 167,47 Gramm in seiner Wohnung aufbewahrte. - 4 - 2. Zu Recht hat das Landgericht im Fall 7 der Urteilsgründe angenom- men, daß insofern lediglich ein unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorliegt. Entgegen der Auffassung des Generalbundes- anwalts wird der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) von dem Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verdrängt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3; BGH, Beschluß vom 13. Januar 2003 – 5 StR 544/02). Nach den Urteilsfeststellungen ist allerdings der Fall 7 der Urteilsgründe mit einem der Fälle 2 bis 6 der Urteilsgründe tateinheitlich verwirklicht worden. Der Angeklag- te wickelte beide Geschäfte bei einer Fahrt ab, die Bezahlung des von ihm ge- kauften Haschischs erfolgte durch Verrechnung mit dem seinerseits gelieferten Haschisch. Beide Rauschgiftgeschäfte treffen in diesem Handlungsteil zusam- men und sind deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BGHR BtMG § 29 Strafzumes- sung 29; BGH, Beschluß vom 2. Oktober 2002 – 2 StR 294/02). Der Senat hat deshalb den Schuldspruch insoweit entsprechend dem Antrag des General- bundesanwalts geändert. § 265 StGB steht dem nicht entgegen, weil der Ange- klagte sich nicht anders hätte verteidigen können. 3. Die Änderung des Schuldspruchs führt dazu, daß die im Fall 7 der Ur- teilsgründe verhängte Einzelstrafe entfällt. Der Fortfall der Einzelstrafe von ei- nem Jahr führt zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. 4. Der Senat hat auch die Verfallsanordnung aufgehoben. Zwar ist das Landgericht insoweit fehlerhaft zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegan- gen, daß lediglich der von diesem erzielte Gewinn aus Drogengeschäften in Höhe von 5.800 € dem Verfall bzw. dem Verfall von Wertersatz unterliegt, wäh- - 5 - rend tatsächlich nach dem Bruttoprinzip die gesamten Erlöse des Angeklagten aus Betäubungsmittelgeschäften dem Verfall unterliegen (vgl. BGHSt 47, 369, 372; 48, 40). Den Gewinn hat das Landgericht zudem nicht in voller Höhe für verfallen erklärt, sondern den Betrag nach der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB auf 5.000 € ermäßigt. Auch trifft die Rechtsauffassung des Generalbundesanwalts, der Verfall des Wertersatzes setze die Feststellung voraus, daß sich der Wert des Erlangten zum Zeitpunkt der Anordnung noch im Tätervermögen befinde, nicht zu (vgl. BGHSt 38, 23, 25; BGH NStZ-RR 2003, 145; StraFo 2003, 283; BGH, Urteil vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04). Der Umstand, daß Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, kann es aber rechtfertigen, von der Härteregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen. Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Rissing-van Saan Bode Otten Fischer Roggenbuck