BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 66/03 vom 1. Juli 2004 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 494a Abs. 1 und 2 a) Eine auf die Erstattung der dem Antragsteller in einem selbständigen Beweisver- fahren entstandenen Kosten gerichtete Klage ist keine Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO. b) Wird die Ursache der Störung, zu deren Ermittlung ein selbständiges Beweisver- fahren eingeleitet wurde, vor der Erhebung der Hauptsacheklage behoben, kann der Antragsteller nach gerichtlicher Anordnung gemäß § 494a Abs. 1 ZPO zur Vermeidung der Kostenfolge des § 494a Abs. 2 ZPO statt der Leistungsklage eine Klage auf Feststellung erheben, daß ihm gegen den Antragsgegner der Anspruch zustand. BGH, Beschl. v. 1. Juli 2004 - V ZB 66/03 - LG Hanau AG Hanau - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Juli 2004 durch den Vize- präsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 2. Dezember 2003 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Der Gegenstandswert beträgt für alle Instanzen 1.040,87 €. Gründe: I. Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks H. straße 13 in S. -K. . Die Antragsgegnerin nutzt als Mieterin das angren- zende Grundstück H. Straße 10 zum Betrieb eines Groß- und Einzelhan- dels mit Maschinenteilen aller Art. Im Oktober 1999 beantragte der Antragsteller die Einleitung eines selb- ständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin zwecks Feststellung, ob von dem Betriebsgrundstück Wasser durch die Grenzmauer in ein Stallge- bäude auf seinem Grundstück eindrang, ob der Wassereintritt durch einen zu - 3 - dem Betrieb der Antragsgegnerin gehörenden schadhaften Kanal verursacht wurde oder welche anderen Ursachen zu dem Wassereintritt führten. Der ge- richtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, daß der Wasserein- tritt nicht auf Schäden an der unterirdischen Entwässerungsanlage des Gewerbebetriebs, sondern auf eine im Grenzbereich vorhandene, nicht mehr genutzte und verstopfte Entwässerungsleitung auf dem Betriebsgrundstück zurückzuführen war. Daraufhin ließ die Grundstückseigentümerin diese Leitung reinigen und verschließen. In einem Ergänzungsgutachten stellte der Sachverständige fest, daß kein Wasser mehr in das Stallgebäude eindrang. Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht angeordnet, daß der Antragsteller innerhalb einer Frist von sechs Wochen Klage zu erheben habe. Innerhalb dieser Frist hat er die Verurteilung der Antragsgegnerin zur Erstattung der ihm in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Ko- sten beantragt. Das Landgericht hat die Klage rechtskräftig abgewiesen. Da- nach hat das Amtsgericht auf Antrag der Antragsgegnerin dem Antragsteller ihre in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel der Zurückweisung des Kostenantrags der Antragsgegnerin weiter. II. - 4 - Nach Auffassung des Beschwerdegerichts hat das Amtsgericht zu Recht die Pflicht des Antragstellers ausgesprochen, die der Antragsgegnerin entstan- denen Kosten zu tragen, denn er sei der Anordnung zur Klageerhebung nicht nachgekommen (§ 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Seine auf Kostenerstattung ge- richtete Klage stehe der Hauptsacheklage nicht gleich. Eine Kostenentschei- dung zu Lasten des Antragstellers entfalle nicht etwa deshalb, weil die Haupt- sacheklage wegen der Erfüllung des Klageanspruchs gegenstandslos gewor- den sei. Die Beseitigung der Schadensursache durch die Grundstückseigentü- merin könne der Antragsgegnerin nämlich nicht zugerechnet werden. Auch könne eine Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entsprechend § 91a ZPO nicht ergehen, weil es an überein- stimmenden Erledigungserklärungen der Parteien fehle und sie sich auch nicht in dem Beweistermin verglichen haben. Da das selbständige Beweisverfahren nicht durch eine einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers vorzeitig beendet und die Hauptsacheklage nicht zurückgenommen worden sei, komme eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klagerücknahme ebenfalls nicht in Betracht. III. Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der Antragsteller hat die der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Das folgt aus § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO. - 5 - 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag der Antragsgegnerin auf Anordnung der Klageerhebung (§ 494a Abs. 1 ZPO) im Hinblick auf die vorhe- rige Beseitigung der Störungsursache durch eine dritte Person (Grundstücks- eigentümerin) zulässig war (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZB 14/02, NJW-RR 2003, 454 m.w.N.). Denn jedenfalls mit der Anordnung des Amtsgerichts, Klage zu erheben, war der Weg für die Anwendung des § 494a Abs. 2 ZPO frei. Die Anordnung war nicht anfechtbar (vgl. § 567 Abs. 1 ZPO) und erlangte Bestandskraft. Der Antragsteller mußte daher, um die Kostenfolge des § 494a Abs. 2 ZPO zu ver- meiden, Hauptsacheklage erheben. Das hat er nicht getan. a) Zu Recht - und von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen - nimmt das Beschwerdegericht an, daß die von dem Antragsteller gegen die Antrags- gegnerin erhobene Klage auf Kostenerstattung keine Hauptsacheklage im Sin- ne des § 494a Abs. 1 ZPO war. Das entspricht einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur (OLG Nürnberg, OLGZ 1994, 240, 241 ff.; OLG Hamm, JurBüro 1996, 376; OLG Köln, NJW-RR 1997, 1295 und OLGR 1999, 323, 324; OLG Zweibrücken, MDR 2002, 476; OLG Frankfurt a.M., OLGR 2002, 120; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 494a Rdn. 11; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 494a Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 16; Reichold, in: Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 494a Rdn. 4; Zöl- ler/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 2; Weise, Selbständiges Beweisverfah- ren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 132; a.A. AG Aachen, NJW-RR 1999, 1442) und steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie will den Antragsgegner bei unterblie- bener Hauptsacheklage so stellen, als habe er in der Hauptsache obsiegt - 6 - (BGH, Beschl. v. 22. Mai 2003, VII ZB 30/02, NJW-RR 2003, 1240, 1241). Oh- ne diese Regelung müßte der Antragsgegner einen materiellen Kostenerstat- tungsanspruch klageweise geltend machen. Das hätte selbst dann, wenn die Hauptsacheklage abgewiesen worden wäre, nur in den seltenen Fällen Erfolg, in denen sich der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner durch die Einlei- tung des selbständigen Beweisverfahrens aus dem Gesichtspunkt der Verlet- zung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten oder der deliktischen Hand- lung schadensersatzpflichtig gemacht hätte. In allen anderen Fällen müßte der Antragsgegner seine Kosten selbst tragen (vgl. BGH, Urt. v. 4. November 1987, IVb ZR 83/86, NJW 1988, 2032, 2034). Dieses unbillige Ergebnis vermeidet der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Anerkennung der Kostenerstattungsklage als Hauptsacheklage stünde dem entgegen. b) Weiter spricht gegen die Anerkennung der Kostenerstattungsklage als Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO die Verschiedenheit der Streitgegenstände. Bei der Klage auf Erstattung der im selbständigen Beweis- verfahren entstandenen Kosten bildet der materielle Kostenerstattungsan- spruch den Streitgegenstand. In dem Hauptsacheprozeß ist der Streitgegen- stand dagegen ein anderer, nämlich der Gegenstand der Beweiserhebung nach § 485 Abs. 1 und 2 ZPO und der daraus folgende Anspruch des An- tragstellers gegen den Antragsgegner. Damit besteht Identität mit dem Streit- gegenstand des Beweisverfahrens. Die in dem Hauptsacheverfahren ergehen- de Kostenentscheidung erfaßt deshalb auch die in dem selbständigen Beweis- verfahren entstandenen Kosten (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Das trifft wegen der fehlenden Identität des Streitgegenstands für die in dem Kostenerstattungsprozeß zu erlassende Ko- - 7 - stenentscheidung nicht zu. Sie erfaßt nur die Kosten dieses Verfahrens und nicht die Kosten, die in dem selbständigen Beweisverfahren entstanden sind. c) Dem Umstand, daß der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB hier bereits vor dem Abschluß des selbständigen Be- weisverfahrens durch Erfüllung erloschen war, konnte der Antragsteller da- durch Rechnung tragen, daß er anstelle der - unbegründeten - Leistungsklage eine auf die Feststellung, daß die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Stö- rung verpflichtet war, gerichtete Klage erhob (Senat, Beschl. v. 12. Februar 2004, V ZB 57/03, MDR 2004, 715). 2. Nach alledem ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Antragstellers (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Der Gegenstandswert bestimmt sich für alle Instanzen nach der Höhe der außergerichtlichen Kosten der Antragsge- gnerin in dem selbständigen Beweisverfahren. Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

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