4 StR 42/04

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 42/04 vom 30. März 2004 in der Strafsache gegen wegen Mordes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 30. März 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 9. Dezember 2002 a) im Ausspruch über die im Fall II. B 1. (Überfall "M. ") verhängte Einzelstrafe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie c) im Ausspruch über die besondere Schuldschwere aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, versuchten Tot- schlags und gemeinschaftlicher versuchter schwerer räuberischer Erpressung unter Einbeziehung der Strafen aus zwei früheren Verurteilungen zu lebens- langer Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Ferner hat es die besondere Schwere der Schuld festgestellt und den Angeklagten verurteilt, an die Neben- - 3 - klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlußformel ersichtlichen Teilerfolg; im übri- gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 25. Februar 2004. Das Vorbringen in der Gegenerklärung des Verteidigers Rechtsanwalt Prof. Dr. Mü. vom 16. März 2004 führt zu keinem anderen Er- gebnis. Anlaß zu ergänzenden Bemerkungen sieht der Senat lediglich insoweit, als die Revision eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung (§ 338 Nr. 6 StPO) im Hinblick darauf rügt, daß am 19. Verhandlungstag an der Saaltür der Zettel angebracht war: "Kein Zutritt während laufender Verhandlung - Zutritt nur während der Pausen". Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie der Generalbundesanwalt meint, dieser Rüge schon deshalb der Erfolg zu versagen ist, weil die Revision nicht vorgetragen hat, daß sich durch den Hinweis an der Eingangstür zum Sit- zungssaal tatsächlich jemand von der Teilnahme an der Sitzung hat abhalten lassen (vgl. BGH NJW 1980, 249 f.; Kuckein in KK 5. Aufl. StPO § 344 Rdn. 49 m.N.). Denn die Rüge ist jedenfalls deshalb nicht zulässig ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil es an dem vollständigen Vortrag des prozessualen Geschehens fehlt, das dieser sitzungspolizeilichen Maßnahme des Gerichts vorausging und zu ihr Anlaß gab. Wie dem Revisionsvorbringen entnommen - 4 - werden kann und durch die dienstliche Erklärung der Vorsitzenden Richterin bestätigt wird, war die Anbringung des Hinweises an der Eingangstür zum Sit- zungssaal am 19. Verhandlungstag die Reaktion auf Störungen des Sitzungs- verlaufs nicht nur durch das Verhalten der Besucher im Sitzungssaal, sondern auch durch deren ständiges Verlassen und Wiederbetreten des Saales. Dieses Verhalten führte aber nicht nur - was die Revision insoweit vorträgt - zu Ab- mahnungen an die anwesenden Zuhörer an den beiden vorangehenden Ver- handlungstagen (25. und 26. Juli 2002). Vielmehr weist das Protokoll jedenfalls auch schon für den 16. Verhandlungstag (22. Juli 2002) aus, daß die Vorsit- zende die Zuschauer darauf hingewiesen hat, daß während der laufenden Hauptverhandlung "nicht ständig rein- und rausgegangen werden kann, da das die Hauptverhandlung stört" (Protokollband II Bl. 19). Hierauf kam es für die Beurteilung, ob die vom Gericht getroffene Maßnahme den Grundsatz der Öf- fentlichkeit verletzt hat, an. Allerdings hätte der Senat Bedenken, allgemein zur Sicherung eines ungestörten Verlaufs der Hauptverhandlung den Zutritt zur Verhandlung nur während der Sitzungspausen zuzulassen. Denn der Öffent- lichkeitsgrundsatz verlangt, daß grundsätzlich jedermann jederzeit den Zutritt zu öffentlichen Gerichtsverhandlungen haben muß (vgl. grundlegend BGHSt 22, 297). Der Öffentlichkeitsgrundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt. Viel- mehr hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß eine unge- störte Verhandlung ebenso wichtig wie die Kontrolle des Verfahrensgangs durch die Allgemeinheit sein kann (BGHSt aaO S. 301; BGHSt 21, 72, 73; 27, 13, 15). So hat der Bundesgerichtshof etwa in der Anordnung des Vorsitzen- den, die Tür zum Sitzungssaal während der Urteilsbegründung möglichst ge- schlossen zu halten, um Störungen in dem beengten Sitzungssaal zu vermei- den, keinen Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfah- rens gesehen (BGHSt 24, 72). Für die Abwägung, welchem Gesichtspunkt im - 5 - Einzelfall Vorrang gebührt, kommt es, wenn es um die Abwehr von eingetrete- nen oder zu erwartenden Störungen geht, jeweils auf deren Ausmaß an. Dazu gehörte hier auch, daß sich die Besucher dieser Hauptverhandlung ersichtlich länger - als es die Revision vorträgt - von der Abmahnung störenden Verhal- tens unbeeindruckt zeigten, bevor dann schließlich am 19. Hauptverhandlungstag der Hinweis an der Eingangstür des Sitzungssaals angebracht wurde. Erst das volle Ausmaß der dieser Maßnahme vorangehen- den Störung läßt die Beurteilung zu, ob ausnahmsweise die vorübergehende Gestattung des Zutritts nur während der Verhandlungspausen noch als sach- gerechte Einschränkung des Grundsatzes der Öffentlichkeit hinzunehmen war. 2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat zum Schuld- spruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die Verurteilung wegen zum Nachteil des Sch. begangenen Mordes hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht das Vorliegen des Mordmerk- mals der niedrigen Beweggründe angenommen. Deshalb gefährdet es den Be- stand des Urteils insoweit nicht, daß das Landgericht zu Unrecht auch das Vor- liegen der weiteren Mordmerkmale der Heimtücke und der Verdeckungsabsicht angenommen hat: Nach ständiger Rechtsprechung handelt heimtückisch, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewußt zur Tötung ausnutzt (Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 16 m.N.). Dabei kommt es für die Annahme von Arglosigkeit auf den Beginn der mit Tötungsvorsatz be- gangenen Handlung an (BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 2, 6, 8, 13, 16, 21, 27). Wie das Landgericht selbst annimmt, war das Tatopfer aber (späte- - 6 - stens) beim Aussteigen aus dem Pkw nicht mehr arglos (UA 55). Das Landge- richt kommt gleichwohl zur Annahme der Heimtücke mit der Erwägung, "daß der Angeklagte, als er Sch. zum Einsteigen in den Pkw veranlaßte, ihn quasi in eine 'Falle' lockte und ihn ... wehrlos machte" (UA 55). Insoweit ergeben die Feststellungen indes nicht, daß der Angeklagte - worauf es ankam - zu diesem Zeitpunkt bereits den Tötungsentschluß gefaßt hatte. Vielmehr wollte der Angeklagte danach am Tatort "die Abstrafung ... fortsetzen" (UA 18). Dies aber läßt - zumal mit Blick auf die Schläge, die der Angeklagte dem Ge- schädigten unmittelbar zuvor versetzt hatte - den Schluß zu, daß der Ange- klagte dem Geschädigten im Park zunächst - wie auch der Zeuge B. an- nahm - "nur" noch eine "Abreibung verpassen" wollte (UA 19). Soweit die Jugendkammer desweiteren das Mordmerkmal der Verdek- kungsabsicht angenommen und gemeint hat, der Angeklagte habe "in der Ab- sicht (gehandelt), einen Zeugen, der ihn bezüglich der Tat 'M. ' bela- stete, auszuschalten" (UA 55), stellt dies eine bloße, durch keine Tatsachen gestützte Vermutung dar. Auch wenn der Angeklagte davon ausgegangen war, daß Sch. seinen, des Angeklagten, Namen bei der Polizei im Zu- sammenhang mit den Ermittlungen wegen des Überfalls auf die Gaststätte "M. " genannt und ihn der Beteiligung an der Tat bezichtigt habe, folgt daraus noch nicht, daß der Angeklagte die Tötung des Sch. in der Ab- sicht beging, seine Überführung hinsichtlich der Beteiligung an dem Raub- überfall durch Beseitigung eines Belastungszeugen zu erschweren. Die Er- kenntnisse der Strafverfolgungsbehörden über den gegen ihn geäußerten Ver- dacht der Tatbeteiligung konnte der Angeklagte durch die Tötung des Sch. nicht rückgängig machen (vgl. zur Beseitigung eines Belastungs- zeugen nach Anklageerhebung BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 6). Da- - 7 - für, daß der Angeklagte damit rechnete, Sch. werde ihn weiter belasten, geben die Feststellungen nichts her. Vielmehr war das - ersichtlich beherr- schende - Motiv des Angeklagten, sich mit der Tötung an Sch., "der es gewagt hatte, ihn zu 'verpfeifen', zu rächen" und zugleich "anderen gegenüber ein Exempel zu statuieren, um ein für allemal klarzustellen, daß man ungestraft nicht gegen ihn bei der Polizei vorgehen könne" (UA 55/56). Hierin hat das Landgericht zu Recht niedrige Beweggründe im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB gesehen; eine Verdeckungsabsicht läßt dies indes nicht erkennen. 3. Die Revision hat zum Rechtsfolgenausspruch teilweise Erfolg. Der Strafausspruch weist einen durchgreifenden Rechtsfehler auf, so- weit es die wegen des Überfalls auf die Gaststätte "M. " verhängte Einzel- strafe von drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe anlangt. Das Landge- richt hat das Vorliegen eines minder schweren Falles des § 250 Abs. 3 StGB verneint und die Einzelstrafe dem nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB entnommen. "Eine weitere Strafrahmenverschiebung wegen der nicht ausschließbar herabgesetzten Schuldfähigkeit infolge Alkohols nahm die Kammer nicht vor, weil lediglich zu Gunsten des Angeklagten nicht ausschließbar eine solche angenommen wur- de, nach Aussage der Zeugin W. der Angeklagte jedoch keinen alkoholisierten Eindruck hinterließ und keine Ausfallerscheinungen zeigte" (UA 67). Diese Er- wägung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. In tatsächlicher Hin- sicht steht sie in Widerspruch zu der eigenen Würdigung der Jugendkammer, mit der sie die Voraussetzungen des § 21 StGB angenommen hat. Im übrigen ist es rechtsfehlerhaft, der erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit des- wegen ein geringeres Gewicht beizumessen, weil sie nicht erwiesen, sondern - 8 - nach dem Zweifelssatz lediglich unterstellt wurde (st. Rspr.; BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 4, 17; Tröndle/Fischer aaO § 21 Rdn. 18 m.w.N.). Bei dieser Sachlage kann der Senat dahingestellt sein lassen, ob die weiteren Strafzumessungserwägungen, der Angeklagte habe "nur zur Befriedi- gung eigener Bedürfnisse" und "völlig unverhältnismäßig" gehandelt, auch ent- spreche die Tat "der allgemeinen egoistischen Einstellung des Angeklagten" (UA 66), durchgreifenden Bedenken unter dem Gesichtspunkt des § 46 Abs. 3 StGB begegnen. 4. Die Aufhebung der im Fall II. B 1. der Urteilsgründe verhängten Ein- zelstrafe hat hier die Aufhebung der lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamt- strafe zur Folge. Damit entfällt zugleich der Ausspruch über die besondere Schuldschwere. Denn § 57 b StGB knüpft, wenn auf lebenslange Freiheits- strafe als Gesamtstrafe erkannt wird, die Feststellung der besonderen Schwere der Schuld (§ 57 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) an eine zusammenfassende Würdigung aller einzelnen Straftaten. Dazu verhält sich das angefochtene Ur- teil nicht. Im übrigen kann der Ausspruch über die besondere Schuldschwere hier aber auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil - wie oben zu 2. ausgeführt - die vom Landgericht angenommenen Mordmerkmale der Heimtücke und der Verdeckungsabsicht entfallen, die Jugendkammer bei ihrer Schuldschwerebe- urteilung aber ausdrücklich auch auf die Verwirklichung von drei Mordmerk- malen abgestellt hat. Soweit im übrigen das Landgericht insoweit zudem ge- meint hat, "die Zweck-Mittel-Relation (sei) sichtlich nicht gegeben, so daß auch insoweit eine über das Normalmaß hinausgehende Schuld des Angeklagten" vorgelegen habe (UA 69), hat es lediglich Umstände berücksichtigt, die bereits für die Annahme der niedrigen Beweggründe maßgeblich sind. Darin liegt ein - 9 - Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, der auch bei der Schuldschwerebeurteilung Beachtung verlangt (BGHSt 42, 226). 5. Die aufgezeigten Rechtsfehler lassen die getroffenen Feststellungen unberührt; diese können deshalb bestehen bleiben. Dies schließt ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter, die mit den getroffenen Feststel- lungen nicht in Widerspruch stehen, nicht aus. Tepperwien Maatz Kuckein