BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 7/02 Verkündet am: 22. März 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 19 Abs. 1, 2, 5 Die Stammeinlageverpflichtung wird durch eine am selben Tag über ein Konto der (Vor-)GmbH abgewickelte, der Höhe nach identische Barein- und Baraus- zahlung nicht getilgt, wenn es sich bei dem Zahlungsvorgang entweder um eine bloße Hin- und Herzahlung oder um eine Zahlung aus Mitteln der Gesellschaft handelt. BGH, Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 7/02 - OLG München LG Traunstein - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 22. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. November 2001 aufgeho- ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Mai 1993 wurde die M. Ver- triebs GmbH errichtet. Einziger Gesellschafter der mit einem Stammkapital von 100.000,00 DM ausgestatteten GmbH war der Beklagte, der seinen Geschäfts- anteil treuhänderisch für W. B., den Geschäftsführer der Gesellschaft, hielt. Ein unter dem Namen der GmbH eröffnetes Konto wies am 30. April 1993 ein Guthaben von 100.000,00 DM auf. Über dieses Konto - die zeitliche Rei- - 3 - henfolge ist streitig - wurden am 4. Mai 1993 durch den Treugeber B. eine Einzahlung und eine Auszahlung von 100.000,00 DM abgewickelt. Der zum Insolvenzverwalter der GmbH bestellte Kläger nimmt den Be- klagten auf Zahlung seiner Stammeinlage von 100.000,00 DM in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Einlage ordnungsgemäß erbracht worden. Falls nach der Einzahlung von 100.000,00 DM eine Auszah- lung in gleicher Höhe erfolgt sei, berühre dies nicht die Wirksamkeit der Stamm- einlageleistung, weil auf dem Konto auch nach der Barabhebung ein Betrag von 100.000,00 DM vorhanden gewesen sei. Im umgekehrten Fall einer zunächst bewirkten Auszahlung sei die Stammeinlage durch die spätere Einzahlung er- bracht worden, weil kein Verbot bestanden habe, das auf dem Konto befindliche Guthaben zu entnehmen. II. Diese Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prü- fung nicht stand. Dies gilt ungeachtet dessen, ob die Einzahlung oder die Aus- zahlung zuerst erfolgte. In beiden Fällen fehlt es an einer Bewirkung der Einla- ge zur endgültig freien Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). - 4 - 1. Wurde der am 4. Mai 1993 auf das Konto eingezahlte Betrag an- schließend noch am selben Tage abgehoben, so wurde die Einlageschuld des Beklagten nicht erfüllt. An einer Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer fehlt es jedenfalls bei einer reinen Scheinzah- lung, bei der die im voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb die- ser Abrede liegenden Rechtsgrund hat (BGHZ 113, 335, 347). Ebensowenig tilgt die Hin- und Herzahlung des Einlagebetrags binnen weniger Tage die Ein- lageschuld, weil in einem solchen Falle vermutet wird, daß die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (BGHZ 113, 335, 348; Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 m.w.N.; Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 782). Eine Erfüllungswirkung kommt, ohne daß der naheliegenden Möglichkeit eines Scheingeschäfts näher nachgegangen zu werden braucht, angesichts des überaus engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Ein- und Auszahlung nicht in Betracht. Es fehlt an einer effektiven Zufuhr der Bareinlage, durch die der Einleger seine Verfügungsmacht über die Barmittel endgültig und ohne Vorbe- halte zugunsten der Gesellschaft aufgibt. 2. Ebenso scheidet eine Tilgung der Einlageschuld aus, wenn der am 4. Mai 1993 dem Konto entnommene Betrag von 100.000,00 DM unmittelbar danach dem Konto zwecks Begleichung der Einlageschuld wieder zugeführt wurde. Die Stammeinlage kann von einem Dritten (§ 267 BGB) oder durch den Gesellschafter mit Hilfe von Mitteln eines Dritten erbracht werden. Zahlungen - 5 - aus dem Vermögen der GmbH, die dem Gesellschafter als Darlehen oder in sonstiger Weise überlassen werden, sind jedoch zur Tilgung der Einlageschuld nicht geeignet (BGHZ 153, 107, 110; 28, 77 f.). Durch die Einzahlung des zuvor abgehobenen Betrags wurde die Einlage aus Mitteln der GmbH erbracht. Diese Transaktion steht einem verbotenen Erlaß der Einlageschuld (§ 19 Abs. 2 GmbHG) gleich, weil der Gesellschafter von seiner Einlageschuld befreit wird, ohne selbst etwas aufgewendet zu haben. Selbst wenn der Abhebung ein ge- gen die (Vor-)Gesellschaft gerichteter Entnahmeanspruch zugrunde gelegen haben sollte, hätte die Erbringung der Einlage mit Hilfe der auf diese Weise er- langten Mittel unter den gegebenen Umständen nur unter Beachtung besonde- rer, im vorliegenden Fall nicht erfüllter Bedingungen (BGHZ 113, 335; Sen.Urt. v. 26. Mai 1997 - II ZR 69/96, ZIP 1997, 1337) schuldbefreiende Wirkung erlan- gen können. III. Im Rahmen der neuen mündlichen Verhandlung wird das Berufungs- gericht zu prüfen haben, ob die Einlageverpflichtung des Beklagten durch eine vor Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrages geleistete Zahlung von 100.000,00 DM beglichen wurde. Eine die Einlageschuld tilgende Wirkung könnte eine solche Zahlung allerdings nur haben, wenn der Zahlungsbetrag als Einlage geleistet wurde und soweit er unversehrt auf die Vorgesellschaft über- ging. War allerdings unter Verwendung dieses Geldbetrages bereits ein Ge- schäftsbetrieb eröffnet und mit seinen Aktiva und Passiva auf die Vorgesell- - 6 - schaft übertragen worden, so scheidet eine Begleichung der Bareinlagever- pflichtung aus (vgl. Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 210/01, z.V. in BGHZ be- stimmt; Sen.Urt. v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, NJW 1992, 2698 f.). Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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