BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 195/03 Verkündet am: 11. Februar 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein MHG § 4 Abs. 1 Liegen keine besonderen Umstände vor, begeht der Vermieter keine Pflichtverlet- zung beim Vertragsschluß, wenn er mit dem Mieter Vorauszahlungen für Nebenko- sten vereinbart, die die Höhe der später anfallenden tatsächlichen Kosten nicht nur geringfügig, sondern auch deutlich unterschreiten. BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 2. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Dep- pert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. Juni 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Vertrag vom 4. Mai 1998 mietete die Beklagte ab 1. Juni 1998 die im Eigentum der Kläger stehende Dachgeschoßwohnung in der K. - straße in K. mit einer Größe von ca. 100 qm. Die Grundmiete betrug zu- nächst 1.690 DM monatlich, ab 1. Juni 2001 sollte sie sich in zwei Stufen erhö- hen. Die Beklagte verpflichtete sich darüber hinaus, monatlich 200 DM Voraus- zahlungen auf die von ihr übernommenen Betriebs- und Heizkosten zu leisten. Unter dem 1. Februar 2002 rechneten die Kläger die Betriebs- und Heiz- kosten für die Jahre 1999 und 2000 ab. Für das Jahr 1999 ergab sich ein Nach- - 3 - zahlungsbetrag von 3.011,01 DM, für das Jahr 2000 ein solcher von 3.029,14 DM. Da die Beklagte trotz Aufforderung keine Zahlung leistete, haben die Kläger diese Beträge nebst Zinsen mit ihrer Klage geltend gemacht. Im Laufe des Verfahrens hat die Beklagte das Mietverhältnis zum 31. Mai 2002 gekündigt. Beide Vorinstanzen haben einen Anspruch der Kläger verneint. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begeh- ren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Bezahlung der von ihnen geltend gemachten Nachforderungen. Der Vermieter einer Wohnung sei verpflichtet, bei der Vereinbarung einer Vorauszahlung für die vom Mieter übernommenen Ne- benkosten die Höhe der Vorauszahlungen überschlägig so zu kalkulieren, daß sie jedenfalls in etwa kostendeckend seien. Geschehe dies nicht und weise der Vermieter den Mietinteressenten auch nicht darauf hin, daß die Vorauszahlun- gen nicht kostendeckend kalkuliert seien bzw. daß eine seriöse Vorabkalkulati- on im vorgenannten Sinne gar nicht erfolgt sei, mache sich der Vermieter we- gen culpa in contrahendo schadensersatzpflichtig. Für den Mieter einer Woh- nung, der vor Vertragsschluß abschätze, ob er sich nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die vom Vermieter verlangte Miete leisten - 4 - könne, komme es auf die Gesamtbelastung an, d.h. auf die Summe aus Kalt- miete und Nebenkosten. Außerdem kenne der Vermieter üblicherweise die Ge- gebenheiten der von ihm angebotenen Wohnung und werde demgemäß regel- mäßig zu einer Vorabkalkulation der auf diese Wohnung entfallenden Nebenko- sten in der Lage sein. Da allerdings die Betriebskosten schwankten und vom Vermieter nur in Grenzen beeinflußt werden könnten, bestehe zugunsten des Vermieters eine gewisse Toleranzbreite. Überstiegen die tatsächlich abgerech- neten Kosten die Summe der vereinbarten Vorauszahlungen allerdings um mehr als 40 %, sei die Toleranzgrenze überschritten. Im Streitfall betrage diese Überschreitung sogar mehr als 100 %. Die Kläger hätten auch schuldhaft ge- handelt. Ihnen sei jedenfalls vorzuwerfen, der Beklagten verschwiegen zu ha- ben, daß sie zur Abschätzung der zu erwartenden Nebenkosten nicht in der Lage gewesen seien. Die Beklagte könne deshalb im Wege des Schadenser- satzes Befreiung von den geltend gemachten Nebenkostennachforderungen insgesamt verlangen. Denn sie hätte, wie sie vorgetragen habe, die Wohnung nicht angemietet, wenn ihr die tatsächliche Höhe der Nebenkosten genannt worden wäre oder die Kläger ihr mitgeteilt hätten, nicht abschätzen zu können, ob die verlangten Nebenkostenvorauszahlungen ausreichen würden. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Landge- richts, die Kläger hätten bei Vermietung der Wohnung vorvertragliche Neben- pflichten schuldhaft verletzt und seien der Beklagten daher aus dem Gesichts- punkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) zum Schadensersatz verpflichtet. - 5 - 1. Vereinbaren die Parteien eines Mietvertrages, der Mieter habe be- stimmt bezeichnete Nebenkosten zusätzlich zur Kaltmiete zu tragen, steht es den Parteien frei, sich auf Vorauszahlungen auf diese Nebenkosten zu einigen. Sie können von Vorauszahlungen auch gänzlich absehen. § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974 (MHG; BGBl. I S. 3603), der auf den am 4. Mai 1998 geschlossenen Mietvertrag der Parteien anwendbar ist (gleichlautend jetzt § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB), untersagt es lediglich, Vorauszahlungen in unangemessener Höhe, nämlich unangemes- sen überhöht (Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 275), festzusetzen. Ist es dem Mieter aber unbenommen, dem Mieter die auf ihn umzulegenden Nebenkosten insgesamt zu kreditieren, kann es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn er Vorauszahlungen verlangt, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten nicht nur geringfügig, sondern auch deutlich un- terschreiten. Die Verwendung des Begriffs "Vorauszahlungen" drückt dabei nach allgemeinem Verständnis lediglich aus, daß dem Mieter bei der Abrech- nung die vorausbezahlten Beträge gutzubringen sind. Dieser Begriff legt aber nicht die Annahme nahe, die Summe der Vorauszahlungen werde den voraus- sichtlichen Abrechnungsbetrag auch nur annähernd erreichen, und begründet für den Mieter keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand (OLG Stuttgart, Rechtsentscheid, NJW 1982, 2506 f.; kritisch Langenberg aaO, § 556 Rdnr. 392). Da die Vereinbarung von Vorauszahlungen nicht an eine bestimmte Hö- he gebunden ist, solange nur die aus § 4 Abs. 1 Satz 1 MHG sich ergebende Obergrenze beachtet wird, ist in der Regel kein Fehlverhalten des Vermieters bei der Vereinbarung niedriger oder sehr niedriger Vorauszahlungen zu sehen. Der Vermieter ist demnach nicht grundsätzlich verpflichtet, Vorauszahlungen auf die umlegbaren Nebenkosten so zu kalkulieren, daß sie etwa kosten- deckend sind. Dies erscheint auch deshalb sachgerecht, weil zu den in Frage - 6 - kommenden Nebenkosten regelmäßig, wie auch hier, Heizkosten und andere Kosten zählen, die in ihrer Höhe verbrauchsabhängig sind, wesentlichen Schwankungen unterliegen können und daher vom Vermieter weder vorherzu- sehen noch zu beeinflussen sind. 2. Eine Pflichtverletzung des Vermieters im Zusammenhang mit der Ver- einbarung von Vorauszahlungen bei Vertragsschluß ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände gegeben sind (OLG Düsseldorf, WuM 2000, 591 unter 2 a; LG Karlsruhe, WuM 1998, 479 f.; Staudinger/Emmerich, BGB (2003), § 535 Rdnr. 73; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 535 Rdnr. 95; vgl. aber LG Arnsberg, NJW-RR 1988, 397 f.). Solche besonderen Umstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluß die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewußt zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Be- gründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (vgl. LG Frankfurt a.M., WuM 1979, 24). 3. Derartige Umstände, die einen Vertrauenstatbestand für die Beklagte hätten begründen können, liegen im Streitfall nicht vor. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, sie habe sich bei der Anmietung der Wohnung gedanklich eine finanzielle Obergrenze für die Gesamtbelastung gesetzt, die mit dem Mietzins zuzüglich der Vorauszahlungen erschöpft gewesen sei. Daß sie das den Klä- gern mitgeteilt und diese bei ihr die Vorstellung erweckt hätten, mit den Voraus- zahlungen würden die Nebenkosten im wesentlichen abgegolten, hat sie aber selbst nicht behauptet. Auch im übrigen sind Umstände, die auf ein pflichtwidri- ges Verhalten der Kläger hindeuten könnten, nicht ersichtlich. Eine vorvertragli- che Aufklärungspflicht (vgl. Eisenschmid in: Schmidt-Futterer aaO, § 535 BGB Rdnr. 135) haben die Kläger somit nicht verletzt. Auf die Frage, ob und inwie- - 7 - weit ein Schadensersatzanspruch des Mieters in den genannten Fällen auf Freihaltung von den die Vorauszahlungen überschreitenden, dem Vermieter tatsächlich entstandenen Betriebskosten (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO, § 535 Rdnr. 95; vgl. die Nachweise bei Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 362, Fn. 628-631; Langenberg in: Schmidt-Futterer, Miet- recht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 390 und 394 f.; Weitemeyer in: Emme- rich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 43) oder auf Auflösung des Mietverhältnisses und Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen gerichtet ist (so noch Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 362), kommt es nach alledem nicht mehr an. III. Demnach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da es weiterer Feststellungen zu den von der Beklagten erhobenen Einwänden gegen die Ordnungsmäßigkeit der Abrech- nungen bedarf. Die Ausschlußfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Gel- tendmachung von Nachforderungen ist nach Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB im - 8 - Streitfall noch nicht anzuwenden. Nach alledem ist der Rechtsstreit an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Dr. Deppert Dr. Leimert für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Hübsch Karlsruhe, den 9. Februar 2004 Wiechers Dr. Wolst

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