BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IXa ZB 153/03 vom 30. Januar 2004 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BRAGO §§ 2, 66 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4 Für Rechtsbeschwerden in Zwangsvollstreckungsverfahren vor dem Bundesge- richtshof sind die Gebühren eines Rechtsanwalts nach § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO (13/10) zu bestimmen. BGH, Beschluß vom 30. Januar 2004 - IXa ZB 153/03 - 2 - Der IXa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft, die Richter Raebel, Athing, Dr. Boetticher und die Richterin Dr. Kessal-Wulf am 30. Januar 2004 beschlossen: Auf die Erinnerung des Verfahrensbevollmächtigten der Gläubige- rin wird die seine Vergütung betreffende "Festsetzung der PKH- Kosten“ der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 25. Juni 2003 geändert. Die dem Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin aus der Bundeskasse zu erstattende Vergütung wird auf 223,76 e- setzt. Gründe: Der im Wege der Prozeßkostenhilfe beigeordnete Verfahrensbevoll- mächtigte der Gläubigerin hat die Erstattung einer Vergütung von insgesamt 331,76 ! #"$%'&()!* +)!*,- . * 0/11 2, 11, 31 BRAGO) nach einem Gegenstandswert von 1.513,77 2 3 4 5 ) !*76 Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die zu erstattende Vergütung un- ter Berücksichtigung einer 5/10-Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO auf - 3 - insgesamt 88,70 8 +:9+; ,- 8= * @?A . + 9 u- rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Erinnerung des Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin. Er ist der Auffassung, § 61 BRAGO sei auf die Rechtsbe- schwerde nach §§ 574 ff ZPO nicht anzuwenden, weil dieser Gebührentatbe- stand bei der Einführung der Rechtsbeschwerde durch das Zivilprozeßreform- gesetz nicht geändert oder angepaßt worden sei. Die insoweit bestehende Lücke sei nach § 2 BRAGO durch eine entsprechende Anwendung der §§ 11, 31 BRAGO zu schließen. Hilfsweise wird mit der Erinnerung eine gemäß § 11 Abs. 1 Satz 5 BRAGO um 10/10 erhöhte Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO geltend gemacht. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abge- holfen. Nach Auffassung des Vertreters der Bundeskasse liegt weder eine Re- gelungslücke noch redaktionelles Versehen des Gesetzgebers vor. Lediglich die Sondervorschrift des § 61a BRAGO sehe für Verfahren über die Rechtsbe- schwerde in Scheidungsfolgesachen, in denen sich die Parteien nur durch ei- nen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen können, eine 20/10-Gebühr vor. Daß der Gesetzgeber diese Ausnahmerege- lung getroffen habe, ohne die übrigen Rechtsbeschwerdefälle zu bedenken, sei schwerlich anzunehmen. Der Senat hat Stellungnahmen des Bundesministeriums der Justiz und der Rechtsanwaltskammer beim Bundesgerichtshof eingeholt. Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer hält einen geringeren Gebührensatz als 20/10 für nicht auskömmlich, weil bei der ganz großen Mehrzahl der Rechtsbeschwerden - 4 - der Gegenstandswert nicht über 3.000 2 BCD E )!*EFG H,- unter 100 I J LKNM 4 5 6$OP Q RS T&U)!* +)!*N,-= I V =* I J 4 XWY ozeß- bevollmächtigten zu erwartenden rechtlichen Durchdringung des Prozeßstoffs sei auch eine 20/10-Gebühr nur bei einer Mischkalkulation auskömmlich. 2. Die nach § 128 Abs. 3 BRAGO zulässige Erinnerung hat teilweise Erfolg. a) Im Rechtsbeschwerdeverfahren nach §§ 574 ff ZPO sind in den Fäl- len des § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Gebühren eines Rechtsanwalts nach § 2 BRAGO in sinngemäßer Anwendung von § 66 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO festzusetzen. aa) Die durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl S. 1887) als allgemeiner Rechtsbehelf des Zivilprozesses erstmals eingeführte Rechtsbeschwerde nach den §§ 574 ff ZPO wird von keinem der Gebührentat- bestände der BRAGO erfaßt. § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO galt vor der ZPO-Re- form für Beschwerdeverfahren einschließlich der Verfahren über die weitere Beschwerde, für die keine besonderen Gebührentatbestände vorgesehen wa- ren, wie etwa nach § 61a BRAGO a.F. für Scheidungsfolgesachen in Verfahren über die Beschwerde nach § 621e Abs. 1 und § 629a Abs. 2 ZPO sowie über die weitere Beschwerde nach § 621e Abs. 2 und § 629a Abs. 2 ZPO, in denen sich die Gebühren nach § 11 Abs. 1 Satz 4 und 5 BRAGO richteten. Die vor der ZPO-Reform in anderen Gesetzen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und ähnlichen Verfahren vorgesehenen Rechtsbeschwerden waren und sind dage- gen auch nach der ZPO-Reform von besonderen Gebührentatbeständen mit unterschiedlichen Gebühren erfaßt: - 5 - - nach § 46 Abs. 2 BRAGO erhält der Rechtsanwalt in Verfahren über die die Aufhebung oder die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs oder in ähnlichen Verfahren in der Rechtsbeschwerdeinstanz die gleichen Gebühren wie im ersten Rechtszug, - § 65a Satz 3 BRAGO zufolge richten sich die Gebühren im Rechtsbe- schwerdeverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkun- gen nach § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO, - nach § 66 Abs. 3 BRAGO richten sich die Gebühren in Rechtsbeschwer- deverfahren nach den in Absatz 2 genannten Gesetzen ebenfalls nach § 11 Abs. 1 Satz 4. Mit der Neufassung des § 61a BRAGO durch Art. 36 Abs. 2 Nr. 13 ZPO- RG hat der Gesetzgeber zum einen der Einführung der Nichtzulassungsbe- schwerde im Revisionsverfahren durch die Gebührenregelung in § 61a Abs. 1 Nr. 2 ZPO n.F. Rechnung getragen und in Absatz 3 dieser Vorschrift bestimmt, daß sich die Gebühren nach § 11 Abs. 4, 5 BRAGO richten. Dies gilt nach § 61a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 BRAGO n.F. in Scheidungsfolgesachen auch für die Rechtsbeschwerde nach § 621e Abs. 2 und § 629a Abs. 2 ZPO. Insoweit han- delt es sich aber nicht um einen neuen Gebührentatbestand, sondern lediglich um die redaktionelle Anpassung der bisher für die weitere Beschwerde in den genannten Scheidungsfolgesachen der in § 61a BRAGO a.F. getroffenen Ge- bührenregelung, die im übrigen beibehalten wurde. Entgegen der Auffassung des Vertreters der Bundeskasse läßt sich aus der Neufassung des § 61a BRAGO nicht der Schluß ziehen, daß der Gesetzgeber andere Rechtsbe- - 6 - schwerdeverfahren gebührenrechtlich nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO behan- deln wollte. Das Bundesministerium der Justiz hat auf Anfrage mitgeteilt: "Die Materialien des ZPO-Reformgesetz enthalten keinen Hinweis, ob bei der Ein- führung der Rechtsbeschwerde bewußt von der Schaffung eines besonderen Gebührentatbestandes abgesehen worden ist." Die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte enthält insoweit eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Un- vollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für eine gesetzesimmanente Rechtsfortbildung (vgl. BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR 66/80, NJW 1981, 1726, 1727; BGH, Urt. v. 4. Mai 1988 - VIII ZR 196/87, BGH NJW 1988, 2109, 2110).Dafür spricht auch, daß der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (BT-Drucks. 15/1971) in Anlehnung an die genannten Vor- schriften wiederum Regelungen für bestimmte Rechtsbeschwerdeverfahren vorsieht (Vorbemerkung 3.2.1 und 3.1 Abs. 2 des Vergütungsverzeichnisses, Anlage 1 zu Art. 3 Abschnitt 1 § 2 Abs. 2 des Entwurfs, aaO S. 99, 97), daß daneben aber nunmehr in Nr. 3502 eine besondere Verfahrensgebühr für das Verfahren über andere Rechtsbeschwerden (§ 574 ZPO) vorgesehen ist. Dies soll dem bei Rechtsbeschwerden vor dem Bundesgerichtshof nach den §§ 574 ff ZPO erhöhten Aufwand Rechnung tragen (BT-Drucks. 15/1971, S. 219). bb) Nach § 2 BRAGO sind in Fällen, in denen über die Gebühren für eine Berufstätigkeit des Rechtsanwalts im Gesetz nichts bestimmt ist, die Ge- bühren in sinngemäßer Anwendung der gesetzlichen Vorschriften zu bestim- men. Insoweit kommt aber nur die sinngemäße Anwendung einer der Sonder- regelungen der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte für Rechtsbe- schwerdeverfahren in Betracht, nicht aber der Beschwerdeverfahren im allge- meinen erfassende Tatbestand des § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Die Rechtsbe- - 7 - schwerde nach §§ 574 ff ZPO ist ebenso wie die von den Sonderregelungen erfaßten Rechtsbeschwerden bewußt revisionsähnlich ausgestaltet worden und kann wirksam nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts- anwalt eingelegt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 21. März 2002 - IX ZB 18/02, NJW 2002, 2181). Diese Ausgestaltung des Verfahrens vermag jedoch in Ver- fahren, in denen - wie im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren - die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur dann statthaft ist, wenn sie das Beschwerdegericht in dem Beschluß zugelassen hat, die sinngemäße Anwendung auch des § 11 Abs. 1 Satz 5 BRAGO (Gebühr: 20/10) nicht zu rechtfertigen. Die von der Erinnerung angeführte Entscheidung des Bundesge- richtshofs vom 26. Januar 1983 - VIII ZR 13/82 (NJW 1983, 1270), nach der die Gebühren nach § 11 Abs. 1 BRAGO zu bestimmen sind, betrifft die nun- mehr in §§ 15 bis 17 AVAG i. d. F. von Art. 29 Nr. 1 bis 3 ZPO-RG geregelte Rechtsbeschwerde, die keiner besonderen Zulassung bedarf, sondern unter den Voraussetzungen des § 15 AVAG von Gesetzes wegen statthaft ist (vgl. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Bei Rechtsbeschwerden nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bedarf es einer Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht. Bei einer Gesamtbetrachtung von Verfahrensgegenstand und Begrün- dungsaufwand ist es in diesen Fällen nicht geboten, in entsprechender Anwen- dung von § 61a Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 5 eine 20/10-Gebühr anzusetzen. Vielmehr erscheint in sinngemäßer Anwendung des § 66 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO eine 13/10-Gebühr angemessen. b) Demzufolge ist die Vergütung des Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin nach dem Gegenstandswert von 1.513,77 , Z [ J 2 CV9 usetzen: - 8 - 13/10-Gebühr gemäß §§ 2, 31 Abs. 1 Nr. 1, § 66 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO 172,90 Pauschale gemäß § 26 Satz 2 BRAGO 20,00 192,90 16 % Mehrwertsteuer 30,86 223,76 6 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt (§ 128 Abs. 5 BRAGO). Kreft Raebel Athing Boetticher Kessal-Wulf

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