BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 358/01 Verkündet am: 15. Dezember 2003 Vondrasek Justizangstellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 726; ZPO §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5 a) Eine Gesellschaft, die gemäß § 726 BGB aufgelöst ist, kann von den Gesell- schaftern mit einer geänderten Zweckbestimmung fortgesetzt werden. b) Erhebt der Vollstreckungsschuldner eine Vollstreckungsabwehrklage mit der Begründung, der in einer notariellen Urkunde titulierte Anspruch bestehe aus materiell-rechtlichen Gründen nicht und die Urkunde sei außerdem aus for- mell-rechtlichen Gründen nicht vollstreckungsfähig, kann der formell- rechtliche Einwand in dem Klageverfahren in analoger Anwendung des § 767 ZPO mitberücksichtigt werden. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - OLG Hamm LG Hagen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 15. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf und Dr. Strohn für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. November 2001 unter Zu- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Be- rufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge- richts Hagen vom 15. November 2000 teilweise abgeändert und in bezug auf die Widerklage wie folgt neu gefaßt: Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 11.861,97 % Zinsen seit dem 1. August 2000 zu zahlen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 7 % und die Be- klagte zu 93 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger und der Ehemann der Beklagten betrieben seit dem 15. Oktober 1997 eine Anwaltssozietät. Nach dem zugrundeliegenden notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 26. Januar 1999 sollte der Kläger bei Beendigung der Sozietät die Praxis allein fortführen und dem Ehemann der Be- klagten das Inventar mit 20.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer vergüten. Außer- dem sollte er an die Beklagte einen "Kaufpreis" in Höhe von 50 % des durch- schnittlichen Jahresumsatzes der letzten vier Jahre zuzüglich des anteiligen Gewinns aus dem laufenden Jahr zahlen. Wegen dieses Anspruchs unterwarf sich der Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermö- gen. Am 26. Januar 2000 verzichtete der Ehemann der Beklagten im Rahmen eines Strafverfahrens auf seine Zulassung als Rechtsanwalt. Er behielt eine Zulassung als Steuerberater. Seine Zusammenarbeit mit dem Kläger führte er - nun nur noch als Steuerberater - in denselben Praxisräumen und mit demsel- ben Personal fort. Am 30. Juni 2000 erklärte der Kläger, er wolle die Praxis nicht weiter be- treiben. Damit war die gemeinsame Tätigkeit beendet. Die Beklagte beabsichtigt, wegen der Ansprüche auf die Abfindung und den anteiligen Gewinn in der von ihr errechneten Höhe von 302.382,58 DM - zunächst mit einem Teilbetrag - die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 26. Januar 1999 zu betreiben. Dagegen wehrt sich der Kläger mit der Vollstreckungsabwehrklage und der Klage auf Herausgabe des Titels. Außerdem macht die Beklagte im Wege der Widerklage aus abgetretenem - 4 - Recht den Anspruch auf Bezahlung des Inventars in Höhe von 23.200,00 DM geltend. Das Berufungsgericht hat das der Klage stattgebende Urteil des Landge- richts bestätigt und die Widerklage abgewiesen. Dagegen wehrt sich die Be- klagte mit der Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision ist in bezug auf die Widerklage begründet. Hinsichtlich der Klage ist die Entscheidung des Berufungsgerichts dagegen im Ergebnis zutref- fend. I. Das Berufungsgericht hat angenommen: Die Anwaltssozietät sei mit dem Verlust der Anwaltszulassung des Ehemanns der Beklagten gemäß § 726 BGB aufgelöst worden. Die damit an sich begründeten Ansprüche aus dem So- zietätsvertrag vom 26. Januar 1999 auf Abfindung und Vergütung des Inventars seien jedoch untergegangen, weil die Vertragspartner diese Sozietät nicht nach den vertraglichen Vorgaben abgewickelt, sondern eine neue Sozietät (Rechts- anwalt/Steuerberater) gegründet hätten. Die Regelungen des alten Sozietäts- vertrages könnten auf die neue Sozietät nicht übertragen werden. Es würden daher die gesetzlichen Regeln gelten. Danach stünden der Beklagten die gel- tend gemachten Ansprüche nicht zu. II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern und führen in bezug auf die Widerklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. - 5 - 1. Die Beklagte hat aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns einen An- spruch gegen den Kläger auf Zahlung des Preises für das Praxisinventar in Hö- he von 23.200,00 DM, das sind 11.861,97 a) Dabei kann offen bleiben, ob die Anwaltssozietät mit dem Verzicht des Ehemanns der Beklagten auf seine Anwaltszulassung nach § 726 BGB aufge- löst war. Nach dieser Vorschrift endigt eine Gesellschaft, wenn die Erreichung des vereinbarten Zwecks unmöglich geworden ist. Die Gesellschafter können aber die Fortsetzung der Gesellschaft mit einem anderen Zweck beschließen (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1962 - VII ZR 264/60, WM 1963, 728, 730). Das festzustellen, ist Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft jedoch nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denk- gesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen worden ist. Danach kann die Annahme des Berufungsge- richts, die Vertragspartner hätten eine neue Sozietät gegründet, keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß die Gesellschaft auch im Falle des § 726 BGB mit geänderter Zweckbestimmung fortgesetzt werden kann. Außerdem verstößt die Auslegung des Berufungsgerichts gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. Sen.Urt. v. 9. Juli 2001- II ZR 205/99, ZIP 2001, 1414). Nach dem Inhalt des Vertrages vom 26. Januar 1999 war die Sozietät darauf angelegt, dem Ehemann der Beklagten, G. S., als dem deut- lich älteren Partner ein Ausscheiden aus Altersgründen zu ermöglichen mit gleichzeitiger Abfindung durch den Kläger als demjenigen, der neu in die An- waltspraxis eingetreten war und diese bei Ausscheiden von S. überneh- men sollte. So ist in § 11 des Vertrages bestimmt, daß S. bei einer Kündi- gung aus wichtigem Grund ausscheidet, gleichgültig von wem die Kündigung - 6 - erklärt wird. In § 12 ist S. das Recht eingeräumt, seine Tätigkeit ab Voll- endung des 63. Lebensjahres einzuschränken und mit Vollendung des 65. Lebensjahres ganz aus der Sozietät auszuscheiden. Ein Ausscheiden des Klägers ist in § 12 Abs. 4 dagegen nur für den Fall der Berufsunfähigkeit, der dauerhaften Erkrankung oder des Todes vorgesehen und dann auch nur gegen eine geringere als die in § 13 für S. vorgesehene Abfindung. Nach § 13 ist der Kläger zur Übernahme der Praxis mit Abfindung von S. verpflichtet, wenn dieser, "gleichgültig aus welchen Gründen", aus der Sozietät ausscheidet. Für diesen Anspruch - nicht auch für die etwaige Abfindung des Klägers - ist in § 13 Abs. 4 eine Sicherheit in Form einer Lebensversicherung zugunsten der Beklagten vorgesehen. Schließlich ist nur für den Fall des Ausscheidens von S. in § 3 ein Festpreis für das zu übernehmende Inventar beziffert. Bei dieser Vertragsgestaltung liegt es fern anzunehmen, die Vertrags- partner hätten am 26. Januar 2000 nach dem Erlöschen der Anwaltszulassung von S. den Willen gehabt, dessen Absicherung ersatzlos aufzugeben und statt dessen eine neue Gesellschaft zu gesetzlichen Bedingungen zu gründen. Allein interessengemäß war vielmehr, jedenfalls die alte Abfindungsregelung und die Regelung betreffend die Übernahme des Inventars vorläufig weitergel- ten zu lassen. Dieser Auslegung steht nicht entgegen, daß die Beklagte selbst vorge- tragen hat, die Anwaltssozietät sei nach dem Widerruf der Anwaltszulassung am 26. Januar 2000 beendet gewesen. Die "Anwaltssozietät" war tatsächlich beendet, da es jetzt nur noch einen Anwalt gab. Das bedeutet aber nicht, daß der alte Sozietätsvertrag nicht mit geänderter Zweckbestimmung fortgeführt worden ist. - 7 - Ob die übrigen Regelungen des Sozietätsvertrages auch auf die neue Art der Zusammenarbeit paßten, ist entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts unerheblich. Diese Regelungen hätten ggf. wegen Änderung der Ge- schäftsgrundlage angepaßt werden können. Davon waren die Zahlungsansprü- che von S. aber nicht betroffen. b) Die Voraussetzungen des somit anwendbaren § 3 des Sozietätsver- trages sind erfüllt. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsge- richts am 30. Juni 2000 den Gesellschaftsvertrag konkludent gekündigt, indem er gegenüber S. erklärt hat, die Sozietät nicht fortführen zu wollen. Damit kam § 11 des Sozietätsvertrages zur Anwendung, wonach im Falle einer Kün- digung S. aus der Gesellschaft auszuscheiden hatte. Das wiederum führte zur Verpflichtung des Klägers nach § 3 des Sozietätsvertrages, das Inventar zu übernehmen und dafür den Festpreis in Höhe von 20.000,00 DM nebst Mehr- wertsteuer zu zahlen. c) Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da das Berufungsge- richt die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat und neuer Tatsachenvortrag nicht mehr zu erwarten ist. 2. Im Ergebnis zutreffend haben die Vorinstanzen dagegen die Zwangs- vollstreckung aus der Urkunde vom 16. Januar 1999 für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe des Vollstreckungstitels verurteilt. a) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ge- richtete Klage ist zulässig. Zwar leidet die notarielle Urkunde, aus der vollstreckt werden soll, an einem Mangel, so daß schon die Vollstreckungsklausel nicht - 8 - hätte erteilt werden dürfen. Das steht aber der Zulässigkeit der Klage nicht ent- gegen. aa) Die notarielle Urkunde vom 26. Januar 1999 ist kein wirksamer Voll- streckungstitel, weil der zu vollstreckende Anspruch nicht bestimmt genug be- zeichnet ist. Eine auf Zahlung gerichtete notarielle Urkunde ist nur dann vollstreckbar, wenn darin der geschuldete Geldbetrag bestimmt angegeben ist oder sich je- denfalls aus für die Vollstreckungsorgane allgemein zugänglichen Quellen be- stimmen läßt (BGHZ 22, 54, 58 ff.; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994 - IX ZR 255/93, NJW 1995, 1162). Daran fehlt es hier. Die Höhe des Abfin- dungsanspruchs ergibt sich nicht allein aus der Urkunde. Sie kann nur anhand der Jahresabschlüsse der Sozietät errechnet werden. Das reicht für eine Voll- streckungsfähigkeit nicht aus. bb) Obwohl der Kläger damit die Möglichkeit hat, sich mit der Klausel- erinnerung nach §§ 732, 797 Abs. 3 ZPO gegen eine Vollstreckung zu wehren, ist auch die Klage zulässig. Allerdings ist nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Vollstreckungsabwehrklage unzulässig, wenn kein wirksamer Vollstrek- kungstitel vorliegt (BGHZ 15, 190, 191; 22, 54, 64 f.; 55, 255, 256; Urt. v. 21. Mai 1987 - VII ZR 210/86, WM 1987, 1232, 1233). Dann soll es für eine Klage aus § 767 ZPO an dem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil sich der Voll- streckungsschuldner auf dem einfacheren Weg der Klauselerinnerung gegen die Vollstreckung wehren kann. Diese Auffassung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde 1978, Rdn. 59.5 ff.; Messer, - 9 - WuB VII A. § 732 ZPO 1.87; Windel, ZZP 102 [1989], 175, 219 ff.; für eine Zu- lässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage neben der Klauselerinnerung auch Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Band I 12. Aufl. § 45 Rdn. 27; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 10. Aufl. § 17 III 2 a; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht 7. Aufl. Rdn. 1333; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 767 Rdn. 11; Zöller/Herget, ZPO 24. Aufl. § 767 Rdn. 2 "Klauselerinnerung"; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 767 Rdn. 19 [anders bei offenkundiger Unbestimmtheit des Titels]; Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 732 Rdn. 9; Hager, ZZP 97 [1984], 174, 192 f.; Rieble/Rumbler, MDR 1989, 499). So wird eingewandt, daß mit der Vollstrek- kungsabwehrklage ein weiterreichendes Ziel als mit der Klauselerinnerung ver- folgt werde. Die Vollstreckungsabwehrklage beseitige nämlich die Vollstreck- barkeit der Urkunde schlechthin, während sich die Klauselerinnerung nur gegen die vollstreckbare Ausfertigung richte und die Erteilung einer weiteren Vollstrek- kungsklausel nicht zwingend ausschließe (Messer aaO; Windel aaO, S. 215). Gegen einen Vorrang der Klauselerinnerung spricht auch der Umstand, daß die Vollstreckungsabwehrklage selbst dann als zulässig angesehen wird, wenn noch gar keine Vollstreckungsklausel erteilt worden ist (MünchKommZPO/ Wolfsteiner, 2. Aufl. § 797 Rdn. 34). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von dem Grund- satz des Vorrangs der Klauselerinnerung abgewichen. So ist der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHZ 92, 347, 348 davon ausge- gangen, daß die Möglichkeit einer Klauselerinnerung der Zulässigkeit der Voll- streckungsabwehrklage nicht entgegensteht. Die gleiche Auffassung liegt auch Entscheidungen des III. Zivilsenats zugrunde (Nichtannahmebeschl. v. 17. Sep- tember 1987 - III ZR 261/86, BGH-DAT Zivilsachen, und v. 23. November 1989 - III ZR 40/89, NJW-RR 1990, 246, 247, und Urt. v. 3. Dezember 1987 - 10 - - III ZR 261/86, ZIP 1988, 80, 81). Der VII. Zivilsenat hat eine Vollstreckungs- abwehrklage unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung für zulässig gehalten in einem Fall, in dem die zugrundeliegende Unterwerfungserklärung aus materiell-rechtlichen Gründen - von Anfang an - unwirksam war (BGHZ 118, 229, 232 ff.). Der VIII. Zivilsenat hat angenommen, die Vollstreckungsab- wehrklage sei unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger überhaupt in der notariellen Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen habe, jedenfalls dann zulässig, wenn über diese Frage in den Tatsacheninstanzen nicht gestritten worden sei und wegen der Klage eines Streitgenossen über die materiell- rechtlichen Einwendungen ohnehin entschieden werden müsse (Urt. v. 21. April 1999 - VIII ZR 110/98, NJW-RR 1999, 1080, 1081). Ob die Vollstreckungsfähig- keit des Titels grundsätzlich noch als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Voll- streckungsabwehrklage angesehen werden kann, hat der VIII. Zivilsenat offen gelassen (ebenso der VII. Zivilsenat in der Entscheidung BGHZ 118, 229). Der III. Zivilsenat schließlich hat in den Beschlüssen vom 6. Oktober 1988 und 20. Dezember 1990 angenommen, eine Vollstreckungsabwehrklage sei jeden- falls dann zulässig, wenn die Parteien in den Tatsacheninstanzen keine formellen Einwände gegen den Vollstreckungstitel vorgebracht hätten (III ZR 4/88 und III ZR 366/89, BGHR Zivilsachen ZPO § 767 Abs. 1, "Einwen- dungen" 2 und 4). Die Frage, ob eine Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 767, 795, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch dann zulässig ist, wenn der Vollstreckungstitel wegen formeller Mängel nicht vollstreckbar ist, braucht im vorliegenden Fall nicht ent- schieden zu werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann mit der Klage aus § 767 ZPO jedenfalls eine weitere Klage in analoger Anwen- dung des § 767 ZPO verbunden werden. Streitgegenstand dieser Klage ist die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels (BGHZ 118, 229, 236; BGHZ 124, 164, - 11 - 170 f.; BGH, Urt. v. 27. September 2001 - VII ZR 388/00, ZIP 2001, 2288, 2289; Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, z.V.v., Umdruck S. 5 f.; Urt. v. 18. No- vember 2003 - XI ZR 332/02, z.V.v., Umdruck S. 7 f.). Damit kann auch im Kla- geverfahren - und nicht nur mit der Klauselerinnerung - ein formell-rechtlicher Einwand gegen den Vollstreckungstitel geltend gemacht werden. Würde man den Vollstreckungsschuldner dagegen auf den Weg der Klauselerinnerung ver- weisen, wäre er einem erheblichen Risiko ausgesetzt. Wird nämlich die Voll- streckungsabwehrklage wegen Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels als un- zulässig verworfen, so ist das Vollstreckungsgericht in einem nachfolgenden Klauselerinnerungsverfahren an diese Rechtsauffassung nicht gebunden. Der Vollstreckungsschuldner würde Gefahr laufen, in beiden Verfahren zu unterlie- gen. Der Kläger hat neben der Vollsteckungsabwehrklage eine prozessuale Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO erhoben. Das ergibt eine Auslegung seines Prozeßvortrags. So haben die Parteien im ersten Rechtszug auch über die formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gestritten. Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen seines Urteils auf die Unbestimmtheit des Vollstreckungstitels abgestellt und die Klage "analog § 767 Abs. 1 ZPO" für zulässig gehalten. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, daß die Parteien im Berufungsverfahren nur noch über materiell-rechtliche Ein- wendungen gestritten haben. b) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ge- richtete Klage ist auch begründet. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 26. Januar 1999 ist unzulässig. Zwar besteht der vertragliche Ab- findungsanspruch - wie sich aus den Ausführungen zu der Widerklage ergibt. - 12 - Die Zwangsvollstreckung ist aber wegen der Unbestimmtheit des Titels ausge- schlossen. c) Damit ist auch die Klage auf Herausgabe des Vollstreckungstitels be- gründet. Der Beklagten bleibt die Möglichkeit, den Abfindungsanspruch aus dem Sozietätsvertrag im Wege der Leistungsklage geltend zu machen. Röhricht Goette Kraemer Graf Strohn

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