BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 567/02 vom 20. November 2003 in dem Konkursverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Raebel, Dr. Bergmann und Vill am 20. November 2003 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden unter Zu- rückweisung im übrigen der Beschluß der 19. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. November 2002 und der Beschluß des Amtsgerichts Bergheim vom 2. Oktober 2002 teilweise abgeän- dert. Die Vergütung des weiteren Beteiligten wird auf 28.572,51 t- gesetzt. Von den Kosten des Rechtsstreites hat der weitere Betei- ligte 23/26 zu tragen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 2.264,64 Gründe I. Mit Schriftsatz vom 15. März 2002 überreichte der Konkursverwalter sei- nen Schlußbericht vom 12. März 2002 und beantragte Festsetzung seiner Ver- gütung in Höhe von 26.782,24 "!# $ % &'(')*,+- /.01) 12( - 3 - berechnete er in der Weise, daß er die sich nach der Teilungsmasse ergeben- de Regelvergütung gemäß § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus- schusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) in der Fassung der Verordnung vom 11. Juni 1979 (BGBl. I S. 637; im folgenden: VergVO) mit dem vierfachen Satz multiplizierte. Zusätzlich zu der so errechneten Vergütung begehrte er die gesetzliche Umsatzsteuer in Höhe von 16%. Das Amtsgericht änderte im Einvernehmen mit dem Konkursverwalter geringfügig die Bemessungsgrundlage und setzte mit Beschluß vom 2. Oktober 2002 die Vergütung auf 26.355,68 2 '3(452('! 6!# $ &'(1)$1( 77 e- mäß § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO in Höhe von 1.952,27 98: , 52('); 1('2?A@! 3)* '2B3?753AC7 Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 1. Das vorliegende Verfahren ist am 9. Mai 1997 eröffnet worden. Es handelt sich daher um ein Verfahren nach der Konkursordnung, so daß gemäß § 19 der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205) die bisherigen Vergütungsvorschriften weiter anzuwen- den sind. Die Vergütung des Rechtsbeschwerdeführers berechnet sich folglich nach der VergVO. 2. Gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 VergVO erhält der Konkursver- walter eine nach der Teilungsmasse berechnete Regelvergütung, die nach den Besonderheiten der Geschäftsführung des Konkursverwalters erhöht oder ge- mindert werden kann, § 4 Abs. 1 bis 3 VergVO. In der gemäß § 3 Abs. 1 VergVO - gegebenenfalls i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 VergVO - festgesetzten Ver- gütung ist nach § 4 Abs. 5 Satz 1 VergVO die vom Konkursverwalter zu zah- lende Umsatzsteuer enthalten. In welcher Höhe in der nach diesen Vorschriften festgesetzten Vergü- tung Umsatzsteuer anteilig enthalten ist, sagt § 4 Abs. 5 Satz 1 VergVO nicht ausdrücklich. Der Regelung des § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO sowie der Entste- hungsgeschichte des § 4 Abs. 5 VergVO ist jedoch zu entnehmen, daß in der nach Regelvergütungssätzen bemessenen Vergütung nur die Umsatzsteuer nach dem ermäßigten Steuersatz enthalten ist. - 5 - a) § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO gewährt dem Wortlaut nach dem Konkurs- verwalter einen Ausgleich in Höhe der Hälfte des Betrages, der sich aus der Anwendung des allgemeinen Steuersatzes auf die sonstige Vergütung ergibt, wenn für die Leistung des Konkursverwalters "jedoch" eine Umsatzsteuer nach § 12 Abs. 1 UStG erhoben wird. Die Bestimmung des § 4 Abs. 5 Satz 1 VergVO geht davon aus, daß auf die (sonstige) Vergütung des Konkursver- walters lediglich die ermäßigte Umsatzsteuer nach § 12 Abs. 2 UStG entfällt. Wird sie dagegen nach dem allgemeinen Steuersatz des § 12 Abs. 1 UStG er- hoben, soll der Konkursverwalter gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO einen ent- sprechenden Ausgleich erhalten. Diese Ausgleichsregelung beruht darauf, daß im Zeitpunkt der Aufnahme der Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO durch die Verordnung vom 11. Juni 1979 (BGBl. I S. 637) § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG in der damaligen Fassung den ermäßigten Steuersatz für Leistungen "aus der Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs" vorsah. Bis zur Aufhebung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG durch Gesetz vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1523) war umstritten, ob der Konkursverwalter, der etwa als Rechtsanwalt mit seiner sonstigen Tätigkeit unter diese Vorschrift fiel, seine Verwaltervergü- tung dem ermäßigten oder dem allgemeinen Steuersatz unterwerfen mußte (zum Streitstand vgl. Onusseit, Umsatzsteuer im Konkurs 1988 S. 76 Fn. 257 m.w.N.). Dieser Unsicherheit trug die Regelung gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 VergVO Rechnung: Wurde der Verwalter nicht dem ermäßigten Steuersatz unterworfen, wovon Satz 1 ausging, erhielt er einen Ausgleich nach Satz 2. Die "Vergütung" nach § 4 Abs. 5 Satz 1 VergVO stellt nach dem Regelungssystem der VergVO folglich eine Bruttovergütung dar, die sich aus der Nettovergütung des Verwalters sowie aus der auf diese Nettovergütung nach dem ermäßigten Steuersatz des § 12 Abs. 2 UStG bemessenen Umsatzsteuer zusammensetzt. - 6 - b) Daß der Ausgleich gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO in der Höhe der Hälfte des Betrages angesetzt ist, der sich aus der Anwendung des allgemei- nen Steuersatzes auf die sonstige Vergütung ergibt, hat seinen Grund darin, daß im Zeitpunkt der Neufassung des § 4 Abs. 5 VergVO durch die Verordnung vom 11. Juni 1979 der allgemeine Steuersatz des § 12 Abs. 1 UStG 13% be- trug, während sich der nach § 12 Abs. 2 UStG ermäßigte Steuersatz auf 6,5%, also auf die Hälfte des allgemeinen Steuersatzes belief (Änderung des Steuer- satzes zum 1. Juli 1979 durch Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 des Steueränderungs- gesetzes 1979 - StÄndG 1979 vom 30. November 1978, BStBl. I S. 479). Auch zuvor betrug der ermäßigte Steuersatz jeweils die Hälfte des allgemeinen Steuersatzes. Erhöhungen des allgemeinen und des ermäßigten Steuersatzes kam der Verordnungsgeber durch entsprechende Änderungen der VergVO nach, so bei der Erhöhung der Steuersätze auf 11 % bzw. 5,5 % durch Art. 2 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergütung des Kon- kursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus- schusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats vom 22. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1366) und bei der Erhöhung auf 12 % bzw. 6 % durch Art. 1 der Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergütung des Kon- kursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigeraus- schusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats vom 8. Dezember 1977 (BGBl. I S. 2482). Aus der Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 5 VergVO ist folglich der Schluß zu ziehen, daß im Ergebnis der Konkursverwalter neben der Nettovergütung die von ihm abzuführende Umsatzsteuer in voller Höhe erhal- ten soll. Mit dem Abstellen auf den hälftigen Betrag gemäß der Verordnung vom 11. Juni 1979 sollten ersichtlich nur weitere ständige Angleichungen der VergVO entbehrlich werden. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO ist - 7 - daher nach ihrem Sinn und Zweck dahin auszulegen, daß mit der "Hälfte" des Betrages, der sich aus der Anwendung des allgemeinen Steuersatzes auf die sonstige Vergütung ergibt, der Unterschiedsbetrag zwischen dem ermäßigten und dem allgemeinen Steuersatz umschrieben ist, obwohl dieser Unter- schiedsbetrag seit der Erhöhung des allgemeinen Steuersatzes auf mehr als 14 % bei Beibehaltung des ermäßigten Steuersatzes von 7 % ab dem 1. Januar 1993 durch Art. 12 Nr. 3, Art. 40 Abs. 2 Satz 5 des Steueränderungs- gesetzes 1992 - StÄndG 1992 vom 25. Februar 1992 (BGBl. I S. 297) nicht mehr die Hälfte beträgt. c) Bei Anwendung des allgemeinen Steuersatzes des § 12 Abs. 1 UStG - der nach Wegfall des § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG der Regelfall geworden ist und ab 1. April 1998 16 % beträgt (Gesetz zur Finanzierung eines zusätzlichen Bundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung vom 19. Dezember 1997, BGBl. I S. 3121) - ist der Ausgleich somit gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 UStG in der Weise zu berechnen, daß zunächst die Nettovergütung (in Satz 2 als "sonstige" Vergütung bezeichnet) durch Herausrechnung des jeweils geltenden ermäßigten Steuersatzes nach Satz 1 zu ermitteln, sodann darauf der allge- meine Steuersatz anzuwenden und der Unterschiedsbetrag zu dem sich aus der Anwendung des allgemeinen Steuersatzes ergebenden Umsatzsteuerbe- trag als Ausgleich zu zahlen ist. Wird ein Vorschuß auf die Konkursverwalter- vergütung bewilligt, ist entsprechend zu verfahren (vgl. Pape Rpfleger 1996, 438, 439). 3. Dieser Regelung wird die Berechnung der Vergütung durch die Vorin- stanzen nicht in vollem Umfange gerecht. Sie sind zwar zutreffend davon aus- gegangen, daß aus dem gemäß § 3 Abs. 1 VergVO bemessenen Betrag von - 8 - 26.355,68 C 7DC$1)E52F'2G($ 12(H 6!# $ &'(1)IJ)#C LKM'!# 2( DCON4 s- gleichsbetrages gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO herauszurechnen ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch ihre Ansicht, in dem nach § 3 Abs. 1 VergVO be- messenen Betrag sei die hälftige Umsatzsteuer in Höhe von 8 % enthalten. Dieser Betrag enthält vielmehr, wie dargelegt, lediglich den Umsatzsteueranteil nach dem ermäßigten Satz, der gemäß § 12 Abs. 2 UStG 7 % beträgt. Die Be- rechnung der Verwaltervergütung und des Ausgleichsbetrages nach § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO ist folglich entsprechend zu ändern. Gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO kann der Senat die Neufestsetzung der Vergütung selbst vorneh- men. Die Vergütung gemäß § 3 Abs. 1 VergVO beträgt 26.355,68 I+- P! den Umsatzsteueranteil von 7 % verringerte Nettovergütung beläuft sich folg- lich auf 24.631,48 Q &R 9TSUUVW'X Y ZT[ R \ V R '] ^ `_a'!#bced 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO ist die Vergütung gemäß § 3 Abs. 1 VergVO somit um 2.216,83 Q f % von 24.631,48 ^ ') öhen, so daß sich eine Gesamtvergütung von 28.572,51 ') 53g+h$i@j2( 1(ok '( C + - %')'2 3 ( G)$ von 264,56 7?C7sr; 3 uta')Cv < '!w 3( ')2(C 4. Wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, bestehen für eine Abweichung von der Regelung gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 VergVO bei der Berechnung der Konkursverwaltervergütung keine hin- reichenden Gründe. a) Nach der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205) ist die von dem Insolvenzverwalter zu zah- lende Umsatzsteuer nunmehr in voller Höhe zusätzlich zu der demnach eine - 9 - reine Nettovergütung darstellenden Verwaltervergütung festzusetzen, § 7 InsVV. Diese gemäß § 20 InsVV am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Rege- lung gibt für eine Änderung der nach der VergVO zu bemessenden Konkurs- verwaltervergütung schon deshalb keinen Anlaß, weil der Verordnungsgeber in § 19 InsVV ausdrücklich angeordnet hat, daß auf Verfahren nach der Konkurs- ordnung, der Vergleichsordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung weiter die bisherigen Vergütungsvorschriften anzuwenden sind. Für die Annahme, von der Anwendung des bisherigen Rechts sollten die hier in Rede stehenden Vorschriften ausgenommen sein, bestehen keine Anhaltspunkte. b) Entgegen einer in Rechtsprechung und Schrifttum geäußerten Ansicht (vgl. LG Darmstadt NZI 2000, 440; LG Flensburg NZI 2000, 441; LG Magde- burg ZIP 1996, 927, 928; LG München II ZInsO 2002, 1179; Schmittmann ZInsO 2002, 971, 972; derselbe NZI 2000, 406 f; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 63 Rn. 30; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 7 Rn. 1 m.w.N.) hat die Vergütungsregelung gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 VergVO keine unge- rechtfertigte Benachteiligung der Konkursverwalter zur Folge. Soweit zur Be- gründung für diese Auffassung angeführt wird, aus der Konkursmasse erhalte der Konkursverwalter lediglich den Umsatzsteuerausgleich gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO, während er die auf seine Leistung entfallende Umsatzsteuer in voller Höhe an das Finanzamt zahlen müsse, so daß er die Differenz aus sei- nem Einkommen zu tragen habe (vgl. Schmittmann aaO S. 972), wird überse- hen, daß die Vergütung nach § 3 Abs. 1 VergVO eine Bruttovergütung ist, wie § 4 Abs. 5 Satz 1 VergVO ausdrücklich klarstellt, und der Konkursverwalter den dem ermäßigten Steuersatz entsprechenden Anteil der von ihm abzuführenden Umsatzsteuer daher bereits mit der nach § 3 Abs. 1 VergVO berechneten Ver- gütung erhält (so zutreffend Graeber NZI 2000, 522, 523 f; es handelt sich - 10 - demzufolge um ein Mißverständnis, wenn die Amtliche Begründung zu § 7 InsVV, "in Zukunft" solle dem Insolvenzverwalter die Umsatzsteuer "voll" er- stattet werden, dahin verstanden wird, das bisherige Recht habe eine vollstän- dige Erstattung nicht vorgesehen). Das für die Bemessung der vom Konkurs- verwalter zu zahlenden Umsatzsteuer maßgebliche Entgelt ist lediglich die ge- mäß § 3 Abs. 1 VergVO berechnete Vergütung abzüglich des in ihr enthaltenen Umsatzsteueranteils, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 UStG. Der Konkursverwal- ter hat demnach, wenn er in der von ihm der Konkursmasse als der Leistungs- empfängerin zu erteilenden Rechnung das Entgelt und den auf dieses entfal- lenden Steuerbetrag ausweist, § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und 6 UStG, den in der Festsetzung der Bruttovergütung enthaltenen Umsatzsteueranteil zunächst herauszurechnen (zu den anerkannten Berechnungsmethoden vgl. Heidner, in Bunjes/Geist, UStG 7. Aufl. § 12 Allg. Rn. 9 ff). Da der Konkursverwalter die volle ihm zustehende Vergütung sowie die volle darauf entfallende Umsatz- steuer erhält, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ferner nicht zu erkennen, daß die Masse zu Lasten des Konkursverwalters nunmehr einen ungerechtfertigten Sondervorteil erhielte, nachdem der Bundesfinanzhof den Vorsteuerabzug zugunsten der Masse zugelassen hat (ZIP 1986, 517). c) Ob die (Netto-) Vergütung nach der VergVO möglicherweise geringer ist als diejenige (Netto-) Vergütung, die sich aus einer Berechnung nach den Sätzen der InsVV ergäbe, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, weil die Weitergeltung der bisherigen Vergütungsvorschriften für noch nicht abge- schlossene Konkursverfahren in § 19 InsVV ausdrücklich angeordnet worden ist. Die Regelung des Art. 103 EGInsO, die eine weitere Anwendung der bishe- rigen gesetzlichen Vorschriften auf Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstrek- kungsverfahren anordnet, weil sich wegen der grundlegenden Unterschiede - 11 - gegenüber dem alten Recht eine Anwendung des neuen Insolvenzrechts auf bereits eröffnete oder beantragte Verfahren nicht empfiehlt (BT-Drucks. 12/3803, S. 116), soll durch § 19 InsVV auf den Bereich der Vergütung er- streckt werden und somit auch insoweit eine einheitliche Abwicklung der noch anhängigen Verfahren sicherstellen. Verfassungsrechtliche Bedenken beste- hen dagegen nicht, insbesondere liegt darin kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sofern im Einzelfall die Bemessung der Vergütung nach den Regelsätzen des § 3 Abs. 1 VergVO nicht ausreichend sein sollte, kann eine höhere Vergü- tung nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 und 2 VergVO festgesetzt werden. Es be- steht jedoch kein Grund für eine allgemeine Erhöhung der Regelsätze des § 3 Abs. 1 VergVO, indem die einen Umsatzsteueranteil enthaltende Bruttovergü- tung grundsätzlich in eine gleich hohe Nettovergütung umgewandelt wird. Ins- besondere ist eine solche Umwandlung nicht schon deshalb geboten, weil mit dem Wegfall der umsatzsteuerlichen Privilegierung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 UStG die Notwendigkeit einer Aufteilung in einen der ermäßigten Umsatzsteuer ent- sprechenden Anteil und einen bei voller Umsatzsteuerpflicht zu gewährenden weiteren Anteil entfallen ist (vgl. Pape aaO S. 440). Schon vor der Einführung dieser Aufteilung in § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 VergVO durch die Änderungsver- ordnung vom 22. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1366) war die Regelvergütung nach der VergVO eine Bruttovergütung. Nach § 5 Abs. 1 Satz 4 in der Fassung vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) gehörte die vom Konkursverwalter zu zah- lende Umsatzsteuer zu den mit der Vergütung abgegoltenen allgemeinen Unkosten. Die Umwandlung der Bruttovergütung nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1 VergVO in eine Nettovergütung entsprechend § 7 InsVV hätte daher durch den nach § 85 Abs. 2 KO, Art. 129 Abs. 1 GG zuständigen Verordnungs- geber erfolgen müssen (ebenso Graeber aaO S. 525), der auf eine solche Än- derung aber bei Erlaß des neuen Insolvenzrechtes verzichtet hat (§ 19 InsVV). - 12 - Kreft Fischer Raebel Bergmann Vill

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