BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 171/02 vom 19. November 2003 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Gerber, SpR. , Fuchs und die Richterin Dr. Vézina beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 11. September 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Dem Kläger wird als Rechtsbeschwerdegegner Prozeßkostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Dr. Kummer beigeordnet. Streitwert: 66.490 Gründe: I. Der Kläger verlangt als Gesamtvollstreckungsverwalter über den Nach- laß des W. von dem Beklagten R. P. P. , W. A. 70, H. , Räumung und Mietzinszahlung aus einem Mietvertrag vom 6. Mai 1993 über eine gewerblich genutzte Halle zum Betrieb eines Teppichhandels. An die- ser Adresse wohnt ein Teppichhändler mit Nachnamen P. , der im Prozeß geltend macht, er heiße mit Vornamen nur P. , nicht R. P. . Er hat jedoch einen Sohn, der an einer anderen Adresse wohnt und R. P. P. heißt. - 3 - Da seit Juni 1995 wegen behaupteter Mängel keine Miete mehr gezahlt worden ist, hat der Kläger mit Schreiben vom 7. November 1997 das Mietver- hältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos gekündigt. Die Klageschrift wurde ausweislich der Zustellungsurkunde vom 1. Oktober 1997 dem Beklagten R. P. P. persönlich übergeben. Im Ter- min zur mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz war ausweislich des Protokolls der Beklagte R. P. P. persönlich anwesend. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung des Landgerichts eingegangenen Schrei- ben machte der Beklagte geltend, er heiße P. (nicht R. P. ) P. und bat um Berichtigung des Rubrums. Das Landgericht gab der Klage im wesentlichen statt. Der Antrag auf Berichtigung des Rubrums wurde nicht weiter verfolgt. Gegen dieses Urteil legte der Beklagte Berufung ein, mit der er sich le- diglich in der Sache verteidigte, ohne auf die nach seinem erstinstanzlichen Vortrag falsche Angabe seines Vornamens einzugehen. Der Kläger nahm den Berichtigungsantrag aber zum Anlaß, den Verdacht zu äußern, Vater und Sohn betrieben ein Versteckspiel und wollten sich auf diese Weise der berechtigten Klageforderung entziehen. Auf seinen Antrag hin verlangte das Oberlandesge- richt von dem Beklagtenvertreter die Vorlage einer Vollmachtsurkunde, aus der sich ergeben sollte, wer ihn beauftragt habe. Da der Beklagtenvertreter eine solche Vollmachtsurkunde nicht vorlegte, verwarf das Oberlandesgericht die Berufung mit Urteil vom 14. Februar 2000 als unzulässig. Gegen dieses Urteil legte der Sohn R. P. P. Revision ein mit der Begründung, die Klage sei seinem Vater zugestellt worden und sein Vater habe auch das Verfahren in den beiden ersten Instanzen betrieben, er - der Sohn - sei an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen und sei auch nicht Vertragspart- ner des Mietvertrages. Er sei verurteilt worden, ohne daß er die Möglichkeit ge- - 4 - habt habe, sich zu verteidigen. Der Senat hat die Revision durch Urteil vom 23. Januar 2002 (XII ZR 91/00) zurückgewiesen und zur Begründung ausge- führt, aus der Zustellungsurkunde ergebe sich, daß die Klage dem Sohn R. P. P. persönlich übergeben worden sei und aus dem Protokoll über die erstinstanzliche mündliche Verhandlung ergebe sich, daß der Sohn R. P. P. an dieser Verhandlung teilgenommen habe, im Beisein seines Rechtsan- waltes. Der Vater P. sei an dem Verfahren von vornherein nicht beteiligt ge- wesen. Das Berufungsgericht habe die Berufung zu Recht verworfen, da der Beklagte auf eine entsprechende Rüge des Klägers hin keine Prozeßvollmacht vorgelegt habe. Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde des Sohnes R. P. P. gegen diese Entscheidung nicht zur Entscheidung an- genommen. Es hat ausgeführt, nach ständiger Rechtsprechung könne derjeni- ge, der durch eine unrichtige Bezeichnung in einem Vollstreckungstitel betroffen sei, obwohl er in dem Prozeß, der zu dem Vollstreckungstitel geführt habe, nicht als Partei beteiligt gewesen sei, denjenigen Rechtsbehelf geltend machen, der zur Beseitigung des Titels gegeben sei. Da das Berufungsgericht die Berufung nur zurückgewiesen habe mit der Begründung, der für den Rechtsmittelführer auftretende Prozeßbevollmächtigte habe seine Vollmacht nicht nachgewiesen, stehe die Rechtskraft dieses Urteils der Zulässigkeit einer Berufung des Sohnes R. P. P. nicht entgegen. Daraufhin hat der Sohn R. P. P. am 15. August 2002 erneut Be- rufung eingelegt. Durch den angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesge- richt Rostock diese Berufung als unzulässig verworfen. Mit seiner Rechtsbe- schwerde beantragt der Sohn R. P. P. , den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur Entscheidung in der Sache zurückzuverweisen. - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 522 Abs. 1, 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch sonst zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Be- rufungsgericht hat die - erneute - Berufung des Beklagten R. P. P. zu Recht als unzulässig verworfen. 1. Das Berufungsgericht geht von der Annahme des Senatsurteils vom 23. Januar 2002 aus, die Klage richte sich von vornherein gegen den Sohn R. P. P. , nicht gegen seinen Vater. Ausgehend davon führt es aus, das Pro- tokoll des Landgerichts über die erstinstanzliche Verhandlung vom 16. Dezem- ber 1998 erbringe als öffentliche Urkunde den vollen Beweis dafür, daß der Be- klagte persönlich mit Rechtsanwalt J. an dieser Verhandlung teilgenommen ha- be (§ 418 Abs. 1 ZPO). Gegenbeweis sei zwar zulässig, der Berufungsführer habe aber keinen Gegenbeweis angetreten. Es sei deshalb davon auszugehen, daß der Beklagte R. P. P. (der Sohn) über den Rechtsstreit unterrichtet gewesen sei und Rechtsanwalt J. bevollmächtigt gehabt habe. Dafür spreche auch, daß Rechtsanwalt J. im Termin Auszüge über ein Konto des Sohnes vor- gelegt habe, ohne anzumerken, es handele sich nicht um Auszüge des Be- klagten. Auf diesen Umstand habe der Berufungssenat schon im Urteil vom 14. Februar 2000 hingewiesen. Deshalb müsse der Beklagte (der Sohn) die Zustellung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils an Rechtsanwalt J. ge- gen sich gelten lassen. Diese Zustellung habe somit die Berufungsfrist in Lauf gesetzt. Außerdem beginne gemäß dem hier einschlägigen § 516 ZPO a.F. die Frist zur Einlegung der Berufung spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Urteils. Da auch diese Frist nicht gewahrt sei, sei die (er- neute) Berufung verfristet und damit unzulässig. - 6 - Dem hilfsweise gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist könne nicht stattgegeben werden, da er nicht innerhalb von zwei Wochen nach Beseitigung des Umstan- des, der die Einhaltung der Frist verhindert habe, gestellt worden sei (§ 234 ZPO). Der Beklagte R. P. P. (der Sohn) trage selbst vor, daß er schon im März 2000 von dem Rechtsstreit erfahren habe, weshalb er ja auch im eige- nen Namen Revision eingelegt habe. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu bean- standen und es ist ihnen nichts hinzuzufügen. Da die erneute Berufung jeden- falls deshalb unzulässig ist, weil sie nicht rechtzeitig eingelegt worden ist, ist es nicht erforderlich, auf weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen einzugehen. 2. Würde man entgegen den Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 23. Januar 2002 die Ansicht vertreten, die Klage sei dem Vater P. zu- gestellt worden, nur mit ihm sei ein Prozeßrechtsverhältnis zustande gekom- men und aus dem erwähnten Protokoll des Landgerichts ergebe sich deshalb, daß er und nicht sein Sohn zusammen mit Rechtsanwalt J. an der Verhandlung teilgenommen habe, würde sich im Ergebnis nichts ändern. Auch in diesem Falle hätte das Berufungsgericht die (erneute) Berufung im Ergebnis zu Recht - 7 - als unzulässig verworfen. In diesem Falle wäre der Sohn R. P. P. näm- lich in erster Instanz an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen und somit auch nicht berechtigt, gegen das ergangene Urteil ein Rechtsmittel einzulegen. Hahne Gerber SpR. Fuchs Vézina

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