5 StR 298/03

5 StR 298/03 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 29. Juli 2003 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2003 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten G wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Januar 2003, soweit es ihn betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO im Aus- spruch über die Rechtsfolgen der Tat mit den zugehö- rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten G sowie die Revision des Angeklagten A gegen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Angeklagte A hat die Kosten seines Rechtsmit- tels zu tragen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten G , an eine als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten A und G wegen ver- suchten Totschlags in Tateinheit mit schwerer Körperverletzung verurteilt. Gegen den Angeklagten A hat es eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten, gegen den Angeklagten G eine solche von sieben Jah- ren verhängt. Bei der Strafzumessung ist der Tatrichter bei beiden Ange- - 3 - klagten von einem unzutreffenden Strafrahmen (§ 226 Abs. 1 StGB – inkon- sequent ohne Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB – an- stelle von § 212 Abs. 1 StGB mit doppelter Milderung nach § 49 Abs. 1 i. V. m. §§ 21, 23 StGB) ausgegangen. 1. Die Revision des Angeklagten A ist unbegründet. Der Senat kann hier angesichts der sonstigen Strafzumessungserwägungen, auch unter Be- rücksichtigung der erheblichen Tatfolgen, im Ergebnis mit dem Generalbun- desanwalt ausschließen, daß die Anwendung des zutreffenden Strafrahmens konkret zu einer milderen Bestrafung des Angeklagten hätte führen können. Die gegen den Angeklagten verhängte Strafe orientiert sich weder am Mindestmaß noch am Höchstmaß des Strafrahmens (zu ähnlichen Fällen vgl. etwa BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Strafrahmenverschiebung 1; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 17; BGH, Beschl. vom 18. April 1996 – 4 StR 161/96; vom 17. März 1998 – 5 StR 55/98; vom 22. Juli 1998 – 2 StR 234/98 – und vom 13. Dezember 2001 – 4 StR 448/01). 2. Im Hinblick auf den Angeklagten G leidet der Rechtsfolgen- ausspruch an einem sachlichrechtlichen Mangel, weil sich das Landgericht – was der Beschwerdeführer beanstandet – nicht mit der Frage einer Unter- bringung dieses Angeklagten in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ausein- andergesetzt hat. Zur Tatzeit bestand bei dem Angeklagten eine Blutalkohol- konzentration von maximal 2,74 ‰ (UA S. 15, 44). „In den Monaten bis zu seiner Festnahme steigerte sich der Alkoholkonsum des Angeklagten zeit- weise auf einen Umfang von bis zu einer Flasche Whiskey täglich. Er erlitt wiederholt Trinkkontrollverluste. In Abstinenzphasen bildete sich eine milde Entzugssymptomatik bei ihm aus“ (UA S. 8). Nach den Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen ist „bei dem Angeklagten ... bereits vom Vorliegen einer Alkoholabhängigkeit auszugehen“ (UA S. 44). Der Tatrichter wird hiernach die Frage einer Unterbringung in der Ent- ziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu prüfen haben. - 4 - Der Senat kann nicht ausschließen, daß der Tatrichter im Falle einer Anordnung der Maßregel (§ 64 StGB) die Strafe milder bemessen hätte, zu- mal sich bei diesem Angeklagten die Strafe der bei richtiger Strafrahmenbe- stimmung maßgeblichen Höchststrafe stärker annähert als beim Mitange- klagten. Deshalb hebt der Senat auch den Strafausspruch gegen den Ange- klagten G auf. 3. Der Senat verweist die Sache im Umfang der Aufhebung gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO an eine als Schwurgericht zuständige Straf- kammer des Landgerichts zurück, da sich das weitere Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten G richtet (BGHSt 35, 267). Basdorf Häger Gerhardt Brause Schaal