BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 200/01 Verkündet am: 13. Mai 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamt der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Antennenmann BGB § 635 a.F. Der Werkunternehmer hat auch ohne Nachfristsetzung für einen Vermögens- schaden einzustehen, der dem Besteller eines unter Verletzung von Urheber- rechten Dritter hergestellten Werbefilms zu dem Zeitpunkt, zu dem der Besteller den Unternehmer zur Beseitigung des Mangels hätte auffordern können, durch die Verbreitung des Werbefilms und die deshalb von dem Dritten geltend ge- machten Ansprüche bereits entstanden ist. BGH, Urteil vom 13. Mai 2003 - X ZR 200/01 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 13. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Dr. Meier-Beck und Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 6. September 2001 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Über eine Werbeagentur wurde die Klägerin von einer Verlagsgruppe "M. " mit der Herstellung von Fernsehwerbespots (sog. Trailern) zur Be- werbung der Programmzeitschrift "..." beauftragt. Die Klägerin beauftragte wie- derum den Beklagten, einen Regisseur für Werbefilme, der daraufhin zwei als "Antennenmann" und "Kamera" bezeichnete Filme herstellte, denen Musik aus dem Titel "The experience of " des Komponisten und In- - 3 - terpreten A. R. unterlegt war. Die vom Beklagten produzierten Werbespots wurden von verschiedenen Sendern ausgestrahlt. Die Klägerin begehrt Ersatz für Lizenzgebühren in Höhe von 79.937,50 DM sowie Gerichtskosten in Höhe von 3.576,20 DM, die sie zur Ab- geltung von durch die Ausstrahlung der Werbespots verletzten Urheberrechten und zur Beilegung eines hierüber geführten Rechtsstreits gezahlt habe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist. Das Berufungsgericht hat in dem Vertrag der Parteien nicht wie das Landgericht einen Werklieferungsvertrag, sondern einen Werkvertrag gesehen. Die Haftung für Rechtsmängel eines Werks richte sich nach §§ 633 ff. BGB (in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung). Daher stünden dem Besteller so- wohl Aufwendungsersatz- als auch Schadensersatzansprüche nur dann zu, wenn er zuvor zumindest den Unternehmer aufgefordert habe, den Rechts- - 4 - mangel zu beseitigen. Die Klägerin habe es jedoch unterlassen, dem Beklagten Gelegenheit zu geben, nachträglich Lizenzverträge für die - vom Berufungsge- richt unterstellte - urheberrechtswidrige Verwendung des Musikstücks zu schließen und so den Mangel zu beseitigen. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Unabhängig von der Qualifikation des zwischen den Parteien geschlos- senen Vertrages richten sich die Rechte der Klägerin wegen eines Rechtsman- gels der geschuldeten Werbefilme nicht nach §§ 633 BGB a.F., denn diese Vorschriften betreffen nur die Sachmängelhaftung (Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 633 Rdn. 5; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 633 Rdn. 15; Staudinger/Peters, BGB, Neubearb. 2000, § 633 Rdn. 48). Auch bei einem Werkvertrag sind vielmehr die Vorschriften des Kaufrechts über die Gewährlei- stung wegen Rechtsmängeln (§§ 434 ff. BGB a.F.) entsprechend anzuwenden (Staudinger/Peters, aaO, § 633 Rdn. 172; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., Vor § 633 Rdn. 1). Auch hiernach ist es zwar, wie der Senat für den Fall einer Patentverlet- zung bereits entschieden hat und gleichermaßen für eine Urheberrechtsverlet- zung gilt, grundsätzlich interessengerecht, dem Verkäufer oder Unternehmer zunächst gemäß §§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB Gelegenheit zu geben, den Rechtsmangel zu beseitigen, bevor dem Käufer oder Besteller das Recht zuge- billigt wird, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Ver- trag zurückzutreten (Sen.Urt. v. 24.10.2000 - X ZR 15/98, NJW-RR 2001, 268 = GRUR 2001, 407 - Bauschuttsortieranlage). Das betrifft jedoch nur die Besei- tigung des Rechtsmangels und damit die nachträgliche vollständige Vertrags- erfüllung. - 5 - Darum geht es im Streitfall nicht. Die Klägerin begehrt vielmehr Ersatz für einen Vermögensschaden, der zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin den Be- klagten zur Beseitigung des Mangels hätte auffordern können, durch die Ver- breitung der Werbefilme, die hierin liegende Urheberrechtsverletzung und die daraus den Berechtigten erwachsenen Ansprüche bereits entstanden war und jedenfalls einen Freistellungsanspruch begründete. Für einen solchen Schaden hat der Unternehmer - wie bei einem bis zum Ablauf der Nachfrist entstandenen Verspätungsschaden (vgl. BGHZ 88, 46, 49; Sen.Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622, 624) oder bei der werkvertraglichen Sach- mängelgewährleistung einem der Nachbesserung nicht zugänglichen Schaden (vgl. Sen., BGHZ 92, 308, 310; BGH, Urt. v. 16.3.2000 - VII ZR 461/98, NJW 2000, 2020) - auch ohne Nachfristsetzung einzustehen. - 6 - Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, da das Be- rufungsgericht zu der geltend gemachten Urheberrechtsverletzung und zur Hö- he eines der Klägerin etwa hierdurch entstandenen Schadens keine Feststel- lungen getroffen hat. Hierzu ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Melullis Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Asendorf

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