4 StR 108/03

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 108/03 vom 6. Mai 2003 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 6. Mai 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 18. November 2002 in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß a) der Angeklagte C. im Fall II.7 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Verabredung eines Verbrechens der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, b) der Angeklagte G. des unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge in Tateinheit mit Verabredung eines Verbre- chens der unerlaubten Einfuhr von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge schuldig sind. 2. Das Urteil wird mit den zugehörigen Feststellungen, a) soweit es den Angeklagten C. betrifft, aa) in dem den Fall II.7 der Urteilsgründe betref- fenden Strafausspruch und bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe - 3 - b) soweit es den Angeklagten G. betrifft, im Straf- ausspruch aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision des Angeklagten C. wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in einem Fall (Fall II.7 der Urteilsgründe) in Tateinheit mit versuchter uner- laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Mitange- klagten G. , der keine Revision eingelegt hat, hat es (nur) im Fall II.7 der Ur- teilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte C. das Verfahren und rügt allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. - 4 - I. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Im übrigen ist es aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Grün- den unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Revision des Angeklagten führt, soweit es ihn betrifft, auf die Sachrüge zu der aus der Beschlußformel ersichtlichen Änderung des Schuld- spruchs im Fall II.7 der Urteilsgründe. Die Strafkammer hat zu diesem Fall folgende Feststellungen getroffen: Die Angeklagten vereinbarten im Januar 2002, auf dem Postwege aus Kolumbien drei Kilogramm Kokain in die Bundesrepublik Deutschland einzufüh- ren, um es hier gewinnbringend weiterzuveräußern. Dem Angeklagten C. fiel die Aufgabe zu, das Rauschgift in Kolumbien zu beschaffen und für dessen Versendung nach Deutschland zu sorgen. Entsprechend dieser Vereinbarung schloß er in Kolumbien mit einem unbekannten Lieferanten einen "Vertrag" über den Ankauf von drei Kilogramm Kokain, das in Filmrollen versteckt in ei- nem Paket per Post nach Deutschland versandt werden sollte. Tatsächlich wurde auf Veranlassung des Angeklagten C. in Kolumbien von einem Unbe- kannten ein Paket mit Filmrollen bei der Post aufgegeben. Das Paket war an eine von den Angeklagten zuvor vereinbarte Anschrift in Deutschland adres- siert und sollte vom Angeklagten G. in Empfang genommen werden. Entge- gen der Vorstellung der Angeklagten enthielten die in dem Paket befindlichen Filmrollen jedoch entweder von vornherein kein Rauschgift oder dieses wurde auf dem Postwege durch Austausch der Filmrollen entfernt. Das an der Liefer- anschrift in Deutschland angelangte Paket mit sechs Filmrollen enthielt jeden- falls keine Betäubungsmittel. - 5 - Zutreffend hat das Landgericht die Angeklagten nach dem der ständigen Rechtsprechung zugrundeliegenden weiten Begriff des Handeltreibens als Mittäter des vollendeten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angesehen. Hingegen hält die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener versuchter Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG rechtli- cher Überprüfung nicht stand. Die Angeklagten haben sich lediglich einer Ver- abredung zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG schuldig ge- macht, die geplante Tat indes noch nicht versucht. Der Versuch der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln beginnt frühestens mit Handlungen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tat- bestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeit- lichen Zusammenhang mit ihr stehen, das geschützte Rechtsgut somit unmit- telbar gefährden (st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 18 m.w.N.). Bei einem Einfuhrversuch auf dem Postwege liegen diese Vorausset- zungen dann vor, wenn die Sendung bei der Post zur Weiterleitung an den Empfänger eingeliefert wird. Damit ist alles geschehen, um bei ungestörtem Fortgang die Tatbestandsverwirklichung herbeizuführen (vgl. BGHR BtMG aaO; Weber BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 519). Frühestmöglicher Beginn der Aus- führungshandlung ist hier deshalb die Aufgabe des die Filmrollen enthaltenden Pakets bei der Post in Kolumbien. Da sich die Angeklagten bei der Einlieferung des Pakets bei der Post ei- nes Dritten bedienten und selbst keine Handlungen im Hinblick auf die Einfuhr der Betäubungsmitteln entfalteten, sind sie nur dann wegen (untauglichen) Versuchs der Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig, wenn ihnen das Han- - 6 - deln des Dritten als eigenes Ansetzen zur Tat zuzurechnen ist. Für eine solche Zurechnung ist indes hier kein Raum. Ein den Angeklagten zurechenbares Handeln des Dritten als Mittäter auf Grund eines gemeinsamen Tatentschlusses ergibt das Urteil nicht. Vielmehr ist nach den getroffenen Feststellungen von dem die Posteinlieferung bewirken- den Dritten weder in objektiver Hinsicht eine Handlung erbracht worden, mit der zur Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals der unerlaubten Betäubungs- mitteleinfuhr unmittelbar angesetzt wurde, noch kommt bei den Angeklagten ein untauglicher Versuch der Betäubungsmitteleinfuhr deshalb in Betracht, weil der Dritte irrig annahm, bei Aufgabe des Pakets in Kolumbien einen solchen Tatbeitrag zu leisten (vgl. BGH StraFo 2003, 182). Denn nach den Urteilsfest- stellungen ist zu Gunsten der Angeklagten davon auszugehen, daß sich in dem in Kolumbien aufgegebenen Paket bereits zum Zeitpunkt seiner Einlieferung bei der Post keine Betäubungsmittel befanden, ein Tatbeitrag zur Betäu- bungsmitteleinfuhr von dem Dritten mithin nicht geleistet wurde. Zu Gunsten der Angeklagten ergeben die Urteilsgründe aber auch, daß der die Posteinlie- ferung in Kolumbien bewirkende Dritte dem Kreis der Betäubungsmittelliefe- ranten zuzurechnen und darüber informiert war, daß das Paket keine Betäu- bungsmittel enthielt, er also keinem Irrtum über die Tauglichkeit der Ausfüh- rungshandlung unterlag. Es liegt auch kein Fall vor, in welchem den Angeklagten das Handeln des Dritten als vermeintlichem Mittäter auf Grund ihrer irrtümlichen Annahme, es handele sich bei Aufgabe des Pakets um die Ausführung eines gemeinsa- men Tatplans, als eigenes Ansetzen zur Tat zugerechnet werden kann. Nach Auffassung des 2. und 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 236; - 7 - BGHR StGB § 22 Ansetzen 3) kann eine nur vermeintliche Mittäterschaft eine Zurechnung von Tatbeiträgen nicht begründen. Eine Tathandlung ist als Aus- führungshandlung nach Ansicht dieser Senate anderen Tatbeteiligten vielmehr nur dann zuzurechnen, sofern sie sich für den Handelnden selbst als mittäter- schaftlicher Tatbeitrag darstellt, also von dem Willen getragen ist, gemein- schaftlich mit den anderen Beteiligten zum Zwecke der Tatausführung zusam- menzuwirken (BGHSt aaO; BGHR StGB aaO; ebenso: Eser in Schönke/ Schröder StGB 26. Aufl. § 22 Rdn. 55 a; a.A. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 22 Rdn. 22 f.). Nach dieser Auffassung scheidet hier eine Zurechenbarkeit der Posteinlieferung des Pakets aus, da der Dritte nicht ausschließbar zu die- sem Zeitpunkt zur Mitwirkung an der unerlaubten Betäubungsmitteleinfuhr nicht bereit war. Auch nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHSt 40, 299) kommt eine Zurechnung der Handlung des vermeintlichen Mittäters hier nicht in Betracht. Der Senat stellt für die Frage der Zurechenbarkeit einer Tat- handlung eines nur vermeintlichen Mittäters auf die Vorstellung des Täters von der Tauglichkeit der Handlung, die als unmittelbares Ansetzen zur Tatbe- standsverwirklichung im Sinne des § 22 StGB anzusehen ist, ab. Nach dieser Auffassung ist jedenfalls dann eine Ausführungshandlung eines vermeintlichen Mittäters als tauglich und damit zurechenbar zu betrachten, wenn sie nach der Vorstellung des Täters zur Tatbestandserfüllung führen soll und nach natürli- cher Auffassung auch zur Tatbestandserfüllung führen könnte (BGHSt 40, 299, 302). Diese Rechtsprechung geht davon aus, daß der vermeintliche Mittäter jedenfalls die ihm nach dem Tatplan zugedachte Handlung tatsächlich ausführt (vgl. auch BGH NJW 1952, 430 f.; Tröndle/Fischer StGB § 22 Rdn. 22 f.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der vermeintliche Mittäter hat die von den An- - 8 - geklagten vorgestellte Ausführungshandlung, die Aufgabe eines mit Betäu- bungsmitteln präparierten Pakets bei der Post, gerade nicht erbracht. Die Ein- lieferung eines neutralen Pakets bei der Post konnte vielmehr weder nach der Vorstellung der Angeklagten noch nach natürlicher Auffassung zur Tatbe- standserfüllung führen. Die Angeklagten haben daher das Versuchsstadium der unerlaubten Betäubungsmitteleinfuhr nicht erreicht und sind deshalb nur des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit (vgl. BGHSt 40, 73, 74) mit Verabredung zum Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig. 2. Die insoweit erforderliche Schuldspruchänderung führt beim Ange- klagten C. zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II.7 und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe. - 9 - II. Gemäß § 357 StPO ist die Schuldspruchänderung auch auf den Mit- angeklagten G. zu erstrecken. Sie zieht bei diesem Angeklagten ebenfalls die Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs nach sich. Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible