BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 12/01 vom 31. März 2003 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluß des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. Juni 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 50.000,00 DM = 25.564,59 Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Herausgabe von Akten und Ab- tretung von Forderungen in Anspruch, die der Rechtsanwaltskanzlei zustehen, die die Klägerin mit dem Ehemann der Beklagten bis zu dessen Tod gemein- sam betrieben hatte. Die Beklagte verlangt widerklagend, daß die Klägerin an der Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz mitwirken und ihr das sich daraus ergebende Auseinandersetzungsguthaben auszahlen solle. Mit Urteil - 3 - vom 13. September 2000 hat das Landgericht die Beklagte zur Abtretung der Forderungen verurteilt, die Klage im übrigen aber ebenso wie die Widerklage abgewiesen. Nachdem zwei Versuche, das Urteil dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten gegen Empfangsbekenntnis zuzustellen, gescheitert waren, er- folgte die Zustellung am 12. Februar 2001 durch die Post. Ausweislich der Zu- stellungsurkunde wurde die Sendung der Rechtsanwalts- und Notargehilfin C. K. übergeben und der Tag der Zustellung auf der Sendung ver- merkt. Tatsächlich war das Datum der Zustellung in die dafür vorgesehene Ru- brik auf dem in der Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten verblie- benen Briefumschlag nicht eingetragen worden. Der Umschlag wurde von der Rechtsanwalts- und Notargehilfin K. mit dem Eingangsstempel der Kanzlei versehen, allerdings mit dem Datum des 13. Februar 2001. Die Beklagte hat unter dem 13. März 2001 Berufung gegen das Urteil vom 13. September 2000 eingelegt und sie nach entsprechender Fristverlängerung am 15. Mai 2001 be- gründet. Nach gerichtlichem Hinweis, daß die Zulässigkeit des Rechtsmittels zweifelhaft sei, hat sie fristgerecht wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung unter Zurückweisung des Wie- dereinsetzungsantrags durch Beschluß als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten. II. Das Rechtsmittel ist zulässig, §§ 519 b Abs. 2, 577 Abs. 2 ZPO a.F., und begründet. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Berufung erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegt worden ist. Die Ein- legung am 13. März 2001 war rechtzeitig, weil die Zustellung vom 12. Februar 2001 gegen zwingende Zustellungsvorschriften verstoßen und daher die Beru- - 4 - fungsfrist nicht in Gang gesetzt hatte. Die Berufungsfrist begann erst am 13. Februar 2001. 1. Bei Zustellung durch die Post ist von dem Postbediensteten eine Ur- kunde aufzunehmen, in der er bezeugt, daß die ihrer Anschrift und ihrer Ge- schäftsnummer nach bezeichnete Sendung sowie eine Abschrift der Zustel- lungsurkunde übergeben worden sind, § 195 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F.. Die Über- gabe einer Abschrift der Zustellungsurkunde kann dadurch ersetzt werden, daß der Postbedienstete den Tag der Zustellung auf der Sendung vermerkt und dies in der Zustellungsurkunde bezeugt, § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F.. Der Vermerk des Zustellungsdatums auf der Sendung ist ein für die Zustellung notwendiges, urkundlich zu bezeugendes Surrogat für die Übergabe der Abschrift der Zustel- lungsurkunde; zum Schutze des Zustellungsempfängers, der die an die Zustel- lung geknüpfte Rechtsfolge für und gegen sich gelten lassen muß, ist es erfor- derlich, daß ihm der Tag der Zustellung in Übereinstimmung mit der Zustel- lungsurkunde bekannt gegeben wird (BVerwG, Urt. v. 7. November 1979 - 6 C 47/78, NJW 1980, 1482). Es handelt sich um eine zwingende Zustellungs- vorschrift, deren Nichteinhaltung zwar nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Zustellung führt, § 187 Satz 1 ZPO a.F., aber zur Folge hat, daß sie den Lauf von Notfristen, zu denen die Berufungsfrist gehört, nicht in Gang setzt, § 187 Satz 2 ZPO a.F. (vgl. Beschl. des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 9. November 1976 - GemS-OGB 2/75, BGHZ 67, 355; BVerwG aaO). 2. Der Postbedienstete hat, wie der Text der Zustellungsurkunde ergibt, bei der Zustellung des Urteils von der Möglichkeit des § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch machen wollen, das Zustellungsdatum jedoch nicht auf der Sen- dung vermerkt. Damit ist die Zustellung zwar wirksam, hat aber die Berufungs- - 5 - frist nicht in Lauf setzen können. Diese Frist begann gemäß § 516 ZPO a.F. mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Urteils, also am 13. Februar 2001. Die am 13. März 2001 bei Gericht eingegangene Berufung der Beklagten war damit rechtzeitig. Da es einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter diesen Um- ständen nicht bedurfte, ist die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs durch das Berufungsgericht gegenstandslos. III. Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ent- sprechend § 565 ZPO a.F. an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die - aus seiner Sicht mit Recht - nicht geprüfte Frage der Begründetheit der Berufung klärt. Röhricht Goette Kurzwelly Münke Graf

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