BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 243/02 vom 24. März 2003 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Kayser, Dr. Bergmann und am 24. März 2003 beschlossen: Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung der Kläger aus dem Urteil des 9. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesge- richts in Jena vom 14. Oktober 2002 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen. Gründe: I. Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Erfurt verurteilt worden, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 25.104,44 ! Die hiergegen gerichtete Berufung ist zurückgewiesen und das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10, § 713 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt worden. Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe- schwerde beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Beru- fungsurteil gegen Sicherheitsleistung einzustellen. Sie macht geltend: Die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil würde ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, da die Kläger in beengten finanziellen Verhält- nissen lebten und daher zu erwarten sei, daß die Beklagte beim Erfolg in der - 3 - Revisionsinstanz die von den Klägern im Rahmen der vorläufigen Vollstrek- kung beigetriebene Klagesumme nicht mehr zurückerhalten würde. So hätten die Kläger nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils Vorpfändungsanzeigen nach § 845 ZPO ausgebracht, aber - auch nach ausdrücklicher Aufforderung des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten - nicht die im erstinstanzlichen Urteil angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von 29.000 erbracht. II. Der Antrag der Beklagten ist nicht begründet. Wird Revision gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, daß die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers nicht entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde ist diese Norm entsprechend anwendbar (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt hiernach nur in eng begrenzten Ausnahmefällen als letztes Hilfsmittel des Voll- streckungsschuldners in Betracht. Im Streitfall scheitert der Antrag schon daran, daß die Beklagte nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht hat, die angekündigte Vollstrek- kung würde ihr i.S.d. § 719 Abs. 2 ZPO einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen. - 4 - 1. Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden kann. Kann er die Vollstreckung mittels ausreichend begründbarer und zumut- barer Anträge gemäß § 712 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 ZPO, gegebenenfalls über eine Ergänzung nach § 716 ZPO abwenden, ist der Einstellungsantrag zurückzuweisen (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 719 Rn. 13). a) Zwar hat die Beklagte keinen Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt. Dies steht hier jedoch einem Einstellungsantrag ausnahmsweise nicht entge- gen, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO in den Urteilstenor aufgenommen hat. Gemäß § 711 ZPO hat das Gericht in den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 ZPO von Amts wegen anzu- ordnen, daß der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwen- den darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, falls - wie hier gemäß § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO- die Voraussetzungen für ein Rechtsmittel nicht ausgeschlossen sind. Dies hat das Berufungsgericht verkannt, indem es rechtsirrig die Vor- aussetzung des § 713 ZPO angenommen hat. Auf diese fehlerhafte Rechtsan- wendung mußte sich die Beklagte nicht einstellen, so daß ihr das Unterlassen des Antrages gemäß § 712 ZPO nicht vorgeworfen werden kann. b) Die Beklagte war auch nicht gehalten, einen Ergänzungsantrag ge- mäß §§ 716, 321 ZPO zu stellen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes ist es anerkannt, daß in den Fällen, in denen das Gericht die Schutzan- ordnung gemäß § 711 ZPO unterläßt, ein Unterbleiben des Antrages auf Er- gänzung des Urteils gemäß §§ 716, 321 ZPO die Zurückweisung eines Antra- - 5 - ges nach § 719 Abs. 2 ZPO zur Folge hat (vgl. BGH, Urt. v. 25. August 1977 - V ZR 141/77, LM § 711 ZPO Nr. 1; v. 16. Februar 1984 - III ZR 87/83, NJW 1984, 1240). Diese Rechtsprechung findet im Streitfall jedoch keine An- wendung. Ein im Sinne von § 321 Abs. 1 ZPO "von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch" ist übergangen, wenn das von einer Partei in den Prozeß eingeführte, in einen bestimmten Antrag gekleidete Begehren, also ein Anspruch im prozessualen Sinne, über den es von Amts wegen oder wegen des gestellten Antrages einer Entscheidung bedurfte, versehentlich nicht be- schieden worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 1996 - VI ZR 300/95, LM § 321 ZPO Haftungsbegrenzung 1). Die Vorschrift des § 321 ZPO setzt also eine Entscheidungslücke voraus; sie dient nicht der Richtigstellung eines falschen Urteils (vgl. BGH, Urt. v. 27. November 1979 - VI ZR 40/78, VersR 1980, 263 f). Eine Entscheidungslücke ist im Streitfall nicht gegeben. Das Berufungs- gericht hat nicht die Anordnung gemäß § 711 ZPO versehentlich unterlassen und damit eine lückenhafte Entscheidung im Sinne des § 321 ZPO getroffen, sondern seine Entscheidung ausdrücklich auf § 713 ZPO gestützt, so daß eine Entscheidung gemäß § 711 ZPO bewußt (wenn auch fehlerhaft) unterblieb. Damit entfiel für die Beklagte die Möglichkeit, einen erfolgversprechen- den Ergänzungsantrag gemäß §§ 716, 321 ZPO zu stellen. 2. Ob ein nicht zu ersetzender Nachteil gegeben ist, wenn der Gläubiger den ohne Sicherheitsleistung erhaltenen Urteilsbetrag wegen Mittellosigkeit nicht zurückzahlen kann, ist umstritten (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 707 - 6 - Rn. 17 Fn. 112 m.w.N.). Der Streit braucht nicht entschieden zu werden, da der Vortrag der Beklagten nicht ausreicht, Mittellosigkeit der Kläger anzunehmen. Die Beklagte hat hierzu lediglich vorgetragen, daß die Kläger in "be- engten finanziellen Verhältnissen" lebten und als Beleg für diese Wertung die - unstreitige - Tatsache angeführt, daß die Kläger - selbst nach entsprechender Aufforderung - nicht die im erstinstanzlichen Urteil festgelegte Sicherheitslei- stung in Höhe von 29.000 "#" $ % &' ! )( * ,+-. $ '/"01"2 3/354 " Sicherheitsleistung rechtfertigt nicht den Schluß auf eine Vermögenslosigkeit zum damaligen Zeitpunkt und schon gar nicht zu einem späteren. Es kann für dieses Verhalten vielfältige Gründe geben. Ohne nähere konkrete Darlegung der Vermögensverhältnisse der Kläger kann deren Mittellosigkeit nicht als aus- reichend dargelegt angesehen werden. Kreft Kirchhof Kayser Bergmann

Zitationsnetzwerk