II ZR 163/02

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 163/02 Verkündet am: 10. März 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 86 i.d.F. vor dem TrPubLG vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2681) Eine vor der Aufhebung des § 86 AktG (durch Art. 1 TrPubLG v. 19. Juli 2002, BGBl. I S. 2681) mit dem Vorstand einer AG geschlossene Tantiemevereinba- rung, die an den "Cash-Flow" anknüpft und diesen ausdrücklich als "Jahres- überschuß gemäß § 86 AktG + Abschreibungen + ergebnisneutrale Subventio- nen" definiert, ist hinsichtlich ihres von § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG abweichenden Teils gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nichtig. BGH, Urteil vom 10. März 2003 - II ZR 163/02 - OLG Koblenz LG Trier - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 10. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Kraemer, Münke und Dr. Graf für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Koblenz vom 25. April 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war vom 1. März 1995 bis 28. Februar 1998 Vorstandsmit- glied der beklagten AG, die durch Umwandlung aus einer GmbH hervorgegan- gen ist. Gemäß § 2 seines Anstellungsvertrages vom 4. Oktober 1994 sollte er neben einem Jahresgehalt von 350.000,00 DM eine "erfolgsabhängige Tantie- me" in Höhe von 1 % des "tantiemepflichtigen Cash-Flow" erhalten. Dazu heißt es in dem Vertrag: "Der tantiemepflichtige Cash-Flow ist Jahresüberschuß gemäß § 86 AktG ./. Vorstandstantiemen (durch Vereinbarung vom 6.2.1996 gestri- chen) - 3 - + AfA auf Anlagen + ergebnisneutrale Subventionen" In einer weiteren Vereinbarung vom 4. Oktober 1994 unterwarf sich der Kläger einem Wettbewerbsverbot für die Dauer von zwei Jahren nach Beendi- gung seines Dienstverhältnisses, wofür die Beklagte ihm eine Karenzentschä- digung in Höhe der Hälfte seiner vertragsgemäßen Vergütung mit der Maßgabe zusagte, daß bei den Tantiemen vom Durchschnitt der letzten drei Beschäfti- gungsjahre auszugehen sei. Für den Fall eines Verzichts auf das Wettbewerbs- verbot vereinbarten die Parteien eine dem § 75 a HGB entsprechende Rege- lung, wovon die Beklagte mit Schreiben an den Kläger vom 26. September 1997 Gebrauch machte. Der Anstellungsvertrag des Klägers lief - nach seiner Abberufung am 30. Januar 1997 - zum 28. Februar 1998 aus. Für die Jahre 1995 und 1996 hatte der Kläger Tantiemen von 83.334,00 DM und 67.058,00 DM bezogen. Die Beklagte hatte in den Jahren 1996 und 1997 Jahresfehlbeträge von 302.212,60 DM bzw. 612.194,27 DM erwirtschaftet. Ihre Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1998 weist einen Jahresüberschuß von 685.258,00 DM bei einem Verlustvortrag aus dem Vor- jahr in Höhe von 833.044,89 DM aus. Mit seinen - später vom Berufungsgericht verbundenen - Klagen hat der Kläger von der Beklagten einerseits - in der Sache 7 HO 129/98 - Zahlung einer restlichen Tantieme für das Jahr 1996 in Höhe von 1.856,00 DM sowie einer Karenzentschädigung für die Zeit vom 1. März 1998 bis 26. September 1998 in Höhe von 99.034,20 DM und weiteren 36.972,77 DM begehrt. Zum anderen hat er - in der Sache 7 HKO 229/99 - Zahlung einer Tantieme für das Jahr 1997 in Höhe von 63.993,00 DM sowie Auskunft über den Jahresüberschuß der Be- - 4 - klagten und die Höhe ihrer Abschreibungen (AfA) auf Anlagen für das Jahr 1998 verlangt. Er ist der Ansicht, die Tantieme von 1 % des Cash-Flow gemäß § 2 seines Anstellungsvertrages errechne sich ungeachtet der Verluste der Be- klagten in den Jahren 1996 bis 1998 nach der Höhe ihrer Abschreibungen (6.891.400,17 DM im Jahr 1996, 6.399.274,01 DM im Jahr 1997 und ca. 7,3 Mio. DM im Jahr 1998). Die daraus resultierenden Tantiemebeträge seien - neben seinem Festgehalt und dem Nutzungswert seines Dienstwagens - auch der Berechnung der Karenzentschädigung zugrunde zu legen. Die Beklagte hält die Tantiemeregelung, soweit sie die AfA einbezieht, gemäß § 86 Abs. 2 Satz 2 AktG für nichtig und hat mit einem Anspruch auf Rückzahlung der dem Kläger für das Verlustjahr 1996 gezahlten Tantieme in Höhe von 65.058,00 DM die Aufrechnung gegenüber dem Karenzentschädigungsanspruch des Klägers er- klärt. Das Landgericht hat die Beklagte (unter Berücksichtigung ihrer Aufrech- nung) zur Zahlung einer Karenzentschädigung von 31.064,13 DM verurteilt. Im übrigen hat es beide Klagen abgewiesen. Die von dem Berufungsgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Berufungen des Klägers blieben erfolglos. Dagegen richtet sich seine - zugelassene - Revision mit der Maßgabe, daß eine Karenzentschädigung auf den Gebrauchswert des Dienstwagens nicht mehr begehrt wird. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt erfolglos. I. Das Berufungsgericht ist - ebenso wie das Landgericht - zutreffend da- von ausgegangen, daß Tantiemeansprüche des Klägers für die Jahre 1996 bis - 5 - 1998 nicht bestünden, weil die Beklagte in diesen Jahren keine Überschüsse im Sinne von § 2 des Anstellungsvertrages des Klägers i.V.m. § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG erzielt habe und die Vereinbarung eines Tantiemeanteils an den Ab- schreibungen der Beklagten (sowie an - hier nicht gegebenen - ergebnisneu- tralen Subventionen) als Zuschlag zu der an § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG orientier- ten Tantieme gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nichtig sei. 1. Die Aufhebung des § 86 AktG durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 19. Juli 2002 (BGBl. 2002, I 2681) kann einer - wie hier - in der Zeit davor ab- geschlossenen und gegen § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG verstoßenden Tantieme- vereinbarung nicht zur Wirksamkeit verhelfen. 2. Ohne Erfolg rügt die Revision, § 86 AktG sei hier schon deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte bei Abschluß des Dienstvertrages mit dem Kläger vom 4. Oktober 1994 sowie bei Aufnahme seiner Diensttätigkeit am 1. März 1995 noch in der Rechtsform der GmbH existiert habe und erst danach im Lauf des Jahres 1995 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei. Abgese- hen davon, daß der Kläger nach den tatbestandlichen Feststellungen des Be- rufungsurteils (§ 314 ZPO) ab 1. März 1995 "Vorstandsmitglied der Beklagten" war, ist die Umwandlungsabsicht bereits in der Präambel des Dienstvertrages des Klägers verlautbart, mit der Maßgabe, daß er allenfalls interimistisch als "Geschäftsführer des Unternehmens" fungieren sollte, falls die Umwandlung nicht bis 30. Juni 1995 erfolgt sein sollte. Nach § 1 des Dienstvertrages sollte er nach der Umwandlung durch Beschluß des Aufsichtsrats zum Vorstandsmit- glied bestellt werden. Angesichts des von vornherein auf die Vorstandstätigkeit des Klägers in der AG abgestimmten Dienstvertrages kann keine Rede davon sein, daß die Tantiemeabrede Bestandteil eines Geschäftsführeranstellungs- vertrages war und daher von der Umwandlung der Beklagten in eine AG unbe- - 6 - rührt bleiben müßte. Vielmehr waren die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Vorstandsvergütung nach der Zweckrichtung des Anstellungsvertrages von vornherein auf diesen anzuwenden. 3. Entgegen der Ansicht der Revision fiel die vorliegende Tantieme- vereinbarung aus dem Anwendungsbereich des § 86 AktG auch nicht deshalb heraus, weil sie nur mittelbar auf den "Jahresüberschuß" im Sinne von § 86 AktG abstellt und im übrigen den - in der Betriebswirtschaftslehre noch nicht eindeutig konturierten und in seiner Komplexität über die Definitionsmerkmale im Anstellungsvertrag des Klägers erheblich hinausgehenden (vgl. Burger/ Buchhart, WPg 2001, 801) - Begriff des "Cash-Flow" verwendet. a) Zwar mag der Cash-Flow, wie die Revision (u.a. unter Hinweis auf Burger/Buchhart aaO; Knorren/Weber, Shareholder-Value 1997, S. 9; Grewe in: WP-Handbuch 1996, Rdn. O 123) ausführt, eine im Rahmen der Jahresab- schlußanalyse bedeutsame Maßgröße für die "finanzwirtschaftliche Leistungs- fähigkeit eines Unternehmens" darstellen. Dies und die betriebswirtschaftliche Unterscheidung zwischen Cash-Flow und Gewinn besagt aber für die Zulässig- keit der vorliegenden Tantiemevereinbarung noch nichts. Die Definition des Cash-Flow in dem Anstellungsvertrag gehört zum Vertragsinhalt und ist daher - unabhängig von ihrer fraglichen Allgemeingültigkeit - im Verhältnis der Partei- en zueinander maßgebend. Dabei ändert die Bezeichnung "tantiemepflichtiger Cash-Flow" nichts daran, daß als Bemessungsgrundlage für die "erfolgsbezo- gene Tantieme" der u.a. um die Abschreibungen erhöhte Jahresüberschuß im Sinne von § 86 Abs. 2 AktG und damit eine auf den Jahresgewinn bzw. Jahres- überschuß bezogene Tantieme vereinbart worden ist, auf die § 86 Abs. 2 AktG Anwendung findet (vgl. KK-AktG/Mertens, 2. Aufl. § 86 Rdn. 6). Die Hinzurech- nung der AfA zu dem Jahresüberschuß entspricht ihrer Eliminierung als Ab- - 7 - zugsposten aus dem Gliederungsschema der GuV gemäß § 275 HGB (dort Abs. 2 Nr. 7), dessen (uneingeschränkte) Anwendung aber § 86 Abs. 2 AktG bei gewinnbezogenen Tantiemen gerade forderte (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 86 Rdn. 6). Hätten die Parteien unmittelbar vereinbart, daß der Jahresüberschuß unter Hinzurechnung der Abschreibungen Bemessungsgrundlage für die Tan- tieme sein sollte, so wäre das sicherlich eine § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG "entge- genstehende" und damit nach Satz 2 der Vorschrift nichtige "Festsetzung". Eine Tantiemevereinbarung, welche (mittelbar oder unmittelbar) an den Jahresüber- schuß anknüpft und diesen um bestimmte Posten (hier Abschreibungen) zu Lasten der AG bereinigt, unterlag nach dem Wortlaut und Schutzzweck des § 86 Abs. 2 AktG dieser Vorschrift (vgl. KK-AktG/Mertens aaO, Rdn. 6 sowie Seibert/Kiem/Bommert, Handbuch der kleinen AG 4. Aufl. Rdn. 408 mit rechts- politischer Kritik hieran, die aber an der hier maßgebenden Gesetzeslage nichts ändern kann). Das kann bei Verwendung eines entsprechend definierten Zwi- schenbegriffs wie hier des "Cash-Flow" als Bemessungsgrundlage nicht anders sein. Anderenfalls könnte der Schutz des § 86 AktG durch beliebige Bezeich- nungen unterlaufen werden. b) Zwar konnte § 86 Abs. 2 AktG nach der Rechtsprechung des Senats abbedungen werden, sofern die der Sicherung der Aktiengesellschaft dienen- den Grenzen dieser Vorschrift materiell nicht berührt wurden (BGHZ 145, 1, 3). Unter dieser Voraussetzung hat der Senat dividendenabhängige Tantiemen für zulässig erachtet, die im Ergebnis an den verteilungsfähigen Bilanzgewinn (§§ 58 Abs. 4, 158 AktG) anknüpfen, den Vorstand insoweit den Aktionären gleich und die Gesellschaft besser stellen, als dies bei einer Anknüpfung an den Jahresüberschuß gemäß §§ 86 Abs. 2 AktG, 275 Abs. 3 HGB der Fall wäre (vgl. BGHZ 145, 1, 4; Rottnauer, NZG 2001, 1009 f.). Dagegen stellt die Tan- tiemeregelung des vorliegenden Falles, die in der Lesart des Klägers - 8 - - entgegen ihrem Wortlaut - den Vorstand selbst bei einem negativen Jahres- ergebnis an sämtlichen Abschreibungen partizipieren lassen soll, die Gesell- schaft zweifellos schlechter als nach § 86 Abs. 2 AktG. Ob die Tantiemeklausel demgegenüber bei Fehlen eines Jahresüberschusses überhaupt zum Zuge kommt, erscheint allerdings nach ihrem Wortlaut zumindest zweifelhaft. Selbst wenn man sie so auslegte, daß die Abschreibungen dem - positiven oder nega- tiven - Jahresergebnis hinzugerechnet werden sollten, bliebe die Bemessungs- grundlage ergebnis- und damit im Sinne von § 86 Abs. 2 AktG "gewinnabhän- gig" (vgl. KK-AktG/Mertens aaO, § 86 Rdn. 6 m.w.N.) und würde die Gesell- schaft schlechter gestellt als nach § 86 Abs. 2 AktG, weil in beiden Fällen die Tantieme ganz oder zum Teil aus einem Werteverzehr bzw. aus den zu dessen Ausgleich bestimmten Einnahmen gespeist würde, was der Intention des § 86 Abs. 2 AktG widersprach. Seine Vorgängervorschriften, § 237 HGB 1897 sowie § 77 Abs. 2 AktG 1937, bestimmten noch ausdrücklich, daß eine am Jahresge- winn orientierte Tantieme nach dem "Reingewinn" zu bemessen ist, der sich u.a. "nach Vornahme der Abschreibungen" ergibt. Durch § 86 AktG 1965 wurde lediglich der früher umstrittene Begriff des "Reingewinns" durch den des Jah- resüberschusses i.V.m. § 157 a.F. AktG (jetzt § 275 HGB) ersetzt, was zwar zu einem höheren Ausgangsbetrag für die Ermittlung einer Gewinnbeteiligung führte (vgl. KK-AktG/Mertens aaO, § 86 Rdn. 1), aber an dem Abzugserforder- nis für Abschreibungen und damit an der Unzulässigkeit einer "Abschreibungs- tantieme", wie sie der Kläger fordert, nichts ändert. c) Mit einer garantierten Tantieme, die der Sache nach regelmäßig ein nur für das Ruhegehalt zu unterscheidender Teil der festen Bezüge ist, ist die vorliegende variable Tantieme ebensowenig vergleichbar wie mit einer (vom Aufsichtsrat zu bemessenden) Ermessenstantieme (vgl. zur GmbH Sen.Urt. v. 9. Mai 1994 - II ZR 128/93, WM 1994, 1245), die sich überdies ebenfalls an die - 9 - Obergrenze der Berechnungsgrundlage des § 86 Abs. 2 AktG halten müßte (vgl. KK-AktG/Mertens aaO, § 86 Rdn. 5). Des weiteren ist die ausdrücklich am Jahresüberschuß gem. § 86 AktG zuzüglich Abschreibungen orientierte Tan- tieme auch mit einer Umsatztantieme nicht vergleichbar, deren Zulässigkeit zu- dem im Schrifttum nicht unumstritten war (vgl. Hüffer aaO, § 86 Rdn. 4) und von dem erkennenden Senat selbst im GmbH-Recht nur unter einschränkenden Kautelen bejaht worden ist (Urt. v. 4. Oktober 1976 - II ZR 204/74, WM 1976, 1226 f.). 4. Schließlich verhilft auch der Umstand, daß die Tantiemeregelung in dem vor der Umwandlung der Beklagten in eine AG geschlossenen Dienstver- trag von den beiden damaligen GmbH-Gesellschaftern und jetzigen Alleinaktio- nären der Beklagten konsentiert worden ist, der Revision nicht zum Erfolg. § 86 Abs. 2 AktG diente dem Schutz der Aktiengesellschaft als solcher und stand daher nicht zur Disposition der bei Abschluß der Tantiemevereinbarung vor- handenen Gesellschafter bzw. Aktionäre, zumal ihre Aktionärsstellung jederzeit im Wege der Veräußerung auf Dritte übergehen kann. 5. Nach allem ist die vorliegende Tantiemevereinbarung nach § 86 Abs. 2 Satz 2 AktG insoweit nichtig, als sie von Satz 1 der Vorschrift abweicht (vgl. Hüffer aaO, § 86 Rdn. 7 m.w.N.). Dies hat zur Folge, daß dem Kläger kein Anspruch auf eine Tantieme für die Jahre 1996 bis 1998 zusteht und die Be- klagte mit einem Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB wegen der rechtsgrundlos bezahlten Tantieme für das Jahr 1996 gegenüber dem An- spruch des Klägers auf Karenzentschädigung aufrechnen konnte. Auf einen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) beruft sich der Kläger in der Re- visionsinstanz ausdrücklich nicht mehr. Auch die Folgerichtigkeit der Berech- nung des nach der Aufrechnung noch verbleibenden Karenzentschädigungsan- - 10 - spruchs durch das Berufungsgericht beanstandet die Revision ausdrücklich nicht. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Röhricht Hesselberger Kraemer Münke Graf