BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 44/02 vom 18. Februar 2003 in dem Vergabenachprüfungsverfahren - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf beschlossen: Die mit dem am 3. Dezember 2002 verkündeten Beschluß des Ver- gabesenats des Oberlandesgerichts Dresden erfolgte Vorlage der Sache ist unzulässig. Gründe: I. Im August 2001 schrieb das als Auftraggeber verfahrensbeteiligte Land im offenen Verfahren den Bau der Jugendstrafanstalt R. aus. An der den Rohbau betreffenden Ausschreibung beteiligte sich die Antragstellerin als Bieter; ihr Angebot nahm in der Submissionsliste den dritten Platz ein. Nachdem zwei Nachprüfungsverfahren ergeben hatten, daß über den Auftrag ohne Berücksichtigung der Angebote des erst- und zweitplatzierten Bieters entschieden werden mußte, nahm der Auftraggeber eine erneute Prü- fung vor und teilte den drei verbliebenen Bietern mit Schreiben vom 27. Juni - 3 - 2002 mit, das offene Verfahren aufgrund § 26 Nr. 1 a VOB/A aufgehoben zu haben. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 28. Juni 2002 die Aufhe- bung der Ausschreibung und hat sodann Antrag auf Einleitung des Nachprü- fungsverfahrens gestellt, der in vollständiger Form der Vergabekammer am 3. Juli 2002 vorlag. Die Vergabekammer hat diesen Antrag für zulässig gehalten, die Aufhe- bung der Ausschreibung aufgehoben und den Auftraggeber verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin erneut zu werten. Gegen diesen am 10. September 2002 zugestellten Beschluß hat der Auftraggeber am 23. September 2002 beim Oberlandesgericht sofortige Be- schwerde erhoben. Er meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil eine Aufhebung das Vergabeverfahren abschließe. Der Nachprüfungsan- trag sei aber auch unbegründet. Das Oberlandesgericht hat das Verfahren dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es entnimmt dem bereits von der Vergabekammer herangezogenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Juni 2002 zur Nachprüfbarkeit des Widerrufs der Ausschreibung, daß die EG-Vergabe- richtlinien insoweit lediglich die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens verlangten, in dem die Aufhebung der Ausschreibung auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften überprüft werden könnten, die dieses Recht - 4 - umsetzen. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte deshalb an eine von ihm als einhellig vertreten bezeichnete Meinung in der bisherigen Rechtsprechung der Vergabesenate anknüpfend den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu- rückweisen. Denn er verlange eine Rechtmäßigkeitskontrolle der Aufhebung anhand von § 26 VOB/A. Bei dieser Regelung handele es sich aber nicht um transformiertes Gemeinschaftsrecht. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das vorlegende Oberlan- desgericht durch den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham- burg vom 4. November 2002 in Sachen 1 Verg 3/02 gehindert. Darin habe die- ses Oberlandesgericht gemeint, nach der Entscheidung des Europäischen Ge- richtshofs vom 18. Juni 2002 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, eine ge- troffene Aufhebungsentscheidung dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen. Dieses Oberlandesgericht habe deshalb den bei ihm angebrachten Nachprü- fungsantrag für zulässig erachtet. II. Die Vorlage ist nicht zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über ei- ne sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Ent- scheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Be- gründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundes- gerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. st. Rspr. des - 5 - BVerwG, z.B. Beschl. v. 11.08.1998 – 2 B 74/98, NVwZ 1999, 406 m.w.N.). Im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, derentwegen das Oberlandesgericht Dresden die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt hat, kann eine solche Divergenz jedoch nicht festgestellt werden. Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat keinen Fall ent- schieden, in dem sich die Zulässigkeitsfrage in gleicher Weise wie im Streitfall stellt. Im tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Hanseatischen Oberlan- desgerichts vom 4. November 2002 heißt es, die Antragsgegnerin habe den Beteiligten unter dem 27. Juni 2002 mitgeteilt, daß sie die europaweite Aus- schreibung der Bereederung von deutschen Forschungsschiffen aufhebe. Zu- vor habe die Antragstellerin, nachdem ihr die Aufhebungsabsicht bekannt ge- worden sei, Vergaberüge erhoben und Nachprüfungsantrag gestellt. Das Han- seatische Oberlandesgericht hat mithin einen Nachprüfungsantrag für zulässig gehalten, der bereits vor der Aufhebung der Ausschreibung bei der Vergabe- kammer angebracht worden war. Einen solchen Sachverhalt hat das vorlegen- de Oberlandesgericht nicht zu beurteilen. Im Streitfall ist der Nachprüfungsan- trag erst nach der Entscheidung des Auftraggebers über die Aufhebung der Ausschreibung gestellt worden. Das vorlegende Oberlandesgericht hat auch nur für den Fall nachträglicher Anrufung der Vergabekammer die Frage der Zulässigkeit des Antrags problematisiert. Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist die These, die Aufhebung einer Ausschreibung beende ungeachtet der Fra- ge ihrer Rechtmäßigkeit das Vergabeverfahren jedenfalls wirksam, ein statt- haftes Nachprüfungsverfahren setze aber voraus, daß bei seinem Beginn das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen sei (S. 5 d. Beschl. v. 03.12.2002). Das läßt auch nicht den Schluß zu, das vorlegende Oberlandes- - 6 - gericht vertrete - anders als das Hanseatische Oberlandesgericht - die Rechtsauffassung, ein schon vor der Aufhebung der Ausschreibung im Hinblick auf diese beabsichtigte Maßnahme angebrachter Nachprüfungsantrag könne unstatthaft sein. Aber auch wenn man den Unterschied im zu beurteilenden Sachverhalt außer Betracht läßt, ergibt sich eine Divergenz der tragenden Grundlagen nicht. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung die Auf- fassung zu Grunde gelegt, nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Juni 2002 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, die Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen; die Nachprüfung sei dahin möglich, ob Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht oder gegen einzelstaatliche Vorschriften vorliegen, die dieses Recht umsetzen. Den Rechtssatz, daß die Aufhebung der Ausschreibung durch den öffentlichen Auftraggeber auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht und gegen dieses Recht umsetzende einzelstaatliche Vorschriften hin im Nachprüfungsverfahren überprüft werden kann, will aber auch das vorlegende Oberlandesgericht sei- ner beabsichtigten Entscheidung zu Grunde legen. Die unterschiedliche Be- antwortung der Zulässigkeitsfrage hat mithin ihren Grund lediglich in der An- wendung dieses Grundsatzes im jeweiligen Einzelfall. Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Asendorf

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