BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 16/02 Verkündet am: 12. Dezember 2002 Freitag, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 5. November 2001 im Ko- stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Be- klagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- rechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt den beklagten Notar wegen Amtspflichtverletzung bei der Beurkundung eines Kaufvertrags über zwei Eigentumswohnungen - Übersehen einer Grundschuld von 300.000 DM, zu deren Beseitigung der Verkäufer außerstande war - auf Schadensersatz in Anspruch. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das erste Revisionsurteil des IX. Zivilsenats des Bundes- gerichtshofs vom 9. November 2000 verwiesen (IX ZR 310/99 = LM BNotO - 3 - § 19 Nr. 77 = NJW-RR 2001, 1428). Nach der Aufhebung des ersten Beru- fungsurteils hat die Klägerin im erneuten Berufungsverfahren ihren Anspruch in Höhe von 144.152,03 DM nebst Zinsen weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat ihr hiervon 76.023,03 DM nebst Zinsen zugesprochen. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, der weiterhin die vollständige Klageabwei- sung anstrebt. Entscheidungsgründe Die Revision führt im Umfang der Anfechtung durch den Beklagten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Aus der - nicht mehr streitigen - schuldhaften Amtspflichtverletzung des beklagten Notars und dem Fehlen anderweitiger Ersatzmöglichkeiten für die Klägerin ergibt sich, daß der Beklagte - vorbehaltlich der Frage eines Mitver- schuldens der Klägerin (dazu unten II) - die Klägerin im Wege des Schadens- ersatzes (§ 19 Abs. 1 BNotO) so stellen muß, wie sie stünde, wenn der Be- klagte sich pflichtgemäß verhalten hätte. Es kommt also darauf an, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars (hier: Hinweis auf die als Grundschuldbelastung existierende Grundschuld) genommen hätten, insbesondere wie die Klägerin darauf reagiert hätte, und wie ihre Vermögens- lage dann wäre. Diesen haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwi- - 4 - schen Haftungsgrund und Schaden hat nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs der Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen, wobei die Be- weisführung durch die Anwendung des § 287 ZPO und die Regeln über den Beweis des ersten Anscheins erleichtert wird (vgl. BGH, Urteile vom 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92 - NJW 1993, 2744, 2746 und vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97 - NJW 2000, 664, 677). 2. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin im Falle der Offenlegung der bei der Beurkundung vom 23. Oktober 1992 übersehenen Grundschuld vom Erwerb der beiden Eigentumswohnungen in Würzburg Ab- stand genommen hätte, und spricht auf dieser Grundlage der Klägerin die (fehl- geschlagenen) Aufwendungen für dieses Geschäft als Schadensersatz zu (Differenz zwischen dem Kaufpreis von 280.000 DM und dem späteren Ver- kaufserlös von 179.000 DM: 101.000 DM plus 3.152,03 DM Vertragskosten plus 5.600 DM Grunderwerbsteuer plus 1.951 DM Notar- und Grundbuchko- sten, abzüglich 35.680 DM Mieteinnahmen = 76.023,03 DM). Soweit der Be- klagte geltend mache, die Klägerin hätte die beiden Grundstücke auch bei Of- fenlegung der Grundschuld gekauft, trage er als Schädiger die Beweislast "dafür, daß der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Verhalten seinerseits eingetreten wäre". a) Die hiergegen gerichtete Rüge der Revision ist im Ergebnis unbe- gründet. Die Revision hat zwar darin Recht, daß es im vorliegenden Zusam- menhang - anders als es im Urteil des Berufungsgerichts anklingt - nicht um Fragen des sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. Palandt/Hein- richs BGB 61. Aufl. Vorbem. vor § 249 Rn. 105 ff), sondern um den grundsätz- lich vom Geschädigten darzulegenden haftungsausfüllenden Ursachenzusam- - 5 - menhang geht (vgl. BGH, Urteile vom 21. November 1996 - IX ZR 220/95 - NJW-RR 1997, 562 und vom 13. April 2000 - IX ZR 432/98 - NJW 2000, 2110). Indessen spricht im Streitfall angesichts dessen, daß der Verkäufer der Eigen- tumswohnungen, J. F. , nach seinen Vermögensverhältnissen außer- stande war, die auf dem Kaufgegenstand lastende Grundschuld zu beseitigen, zumindest eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin, bei Offenlegung der Grundschuld den Kaufvertrag nicht abgeschlos- sen zu haben. Der Beklagte hat nichts entgegengesetzt, was diesen Vortrag entkräften könnte. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, das Berufungsge- richt habe hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast seine Hinweispflicht nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO a.F. verletzt, braucht darauf im Revisionsverfah- ren schon deshalb nicht näher eingegangen zu werden, weil das angefochtene Urteil ohnehin der Aufhebung unterliegt (siehe unten II.), so daß der Beklagte Gelegenheit hat, im erneuten Berufungsverfahren sein Vorbringen zu ergän- zen. b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision auch, daß das Berufungsge- richt es abgelehnt hat, vom Schaden der Klägerin einen Betrag von 80.000 DM (Teil des Kaufpreises von 280.000 DM für die gekauften beiden Eigentums- wohnungen) abzusetzen, der aufgrund einer Abtretung des Verkäufers, J. F. , an die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin überwiesen wurde. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen, daß dieser Vorgang nicht ohne weiteres den Schluß darauf zulasse, die Klägerin habe im wirtschaftlichen Ergebnis nur 200.000 DM ge- zahlt. Dem widerspricht die Revision nicht. - 6 - Sie meint jedoch, da die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin den Betrag von 80.000 DM vom Verkäufer "ohne den Kaufvertragsabschluß nicht erhalten hätte", läge darin - bei Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin - ein mit dem schädigenden Ereignis ursächlich verknüpfter Vermögensvorteil einer der Klägerin nahestehenden Person, die die Klägerin sich anrechnen lassen müsse. Dem folgt der Senat nicht. Zweifelhaft ist schon, ob der vorliegende Sachverhalt ausreicht, um einen für die Vorteilsausgleichung maßgeblichen "Vorteil" der Adressatin der 80.000 DM anzunehmen; der Beklagte behauptet nicht, daß die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin keinen fälligen Zah- lungsanspruch gegen J. F. in dieser Höhe hatte. Jedenfalls haben bei der Vorteilsausgleichung Vorteile, die bei Dritten entstehen, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Das mag im Einzelfall unbillig sein und ausnahms- weise zu einer Anrechnung führen, wenn das schädigende Ereignis darin be- steht, daß ein Vermögensgegenstand nicht dem Geschädigten, sondern einer ihm nahestehenden Person zufließt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1979 - VI ZR 212/77 - NJW 1979, 2033; MünchKomm/Oetker BGB 4. Aufl. 249 Rn. 225). Dafür reicht jedoch die bloße Tatsache der Zahlung eines Teils des von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geschuldeten Kaufpreises aufgrund ei- ner Abtretung des Verkäufers an die Ehefrau des Geschäftsführers dieser Ge- sellschaft nicht aus. II. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Behandlung der Frage eines Mitverschuldens der Klägerin bei der Entstehung und Entwicklung - 7 - des Schadens (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2 BGB) durch das Berufungsge- richt. 1. Der Schaden der Klägerin aufgrund der Amtspflichtverletzung des Be- klagten bei dem Kaufvertrag vom 23. Oktober 1992 wäre vermieden worden, wenn die Verträge vom 14. Dezember 1994 zur Durchführung gekommen wä- ren, durch die die Klägerin die beiden gekauften Eigentumswohnungen für je 160.000 DM an die LV-Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG (im folgenden: LVG) weiterverkaufte. a) In § 3 C dieser Kaufverträge heißt es: "Insbesondere verpflichtet sich der Verkäufer auch, dafür zu sor- gen, daß die Gesamtgrundschuld Abt. III Nr. 2 (die streitgegen- ständliche Grundschuld) gelöscht wird. Sollte der Verkäufer dem Käufer nicht bis spätestens zum Ablauf des 29.12.1994 nachge- wiesen haben, daß ihm, der amtierenden Notarin, ... (dem Be- klagten) oder dem Grundbuchamt Würzburg die Löschungsbewil- ligung hinsichtlich der Grundschuld Abteilung III Nr. 2 verfü- gungsfrei vorliegt, so ist der Käufer danach jederzeit berechtigt, ohne Abmahnung durch einfache schriftliche Erklärung an die amtierende Notarin von diesem Kaufvertrag zurückzutreten; Te- lefax genügt der Schriftform. Das Rücktrittsrecht besteht nur, so- lange der Rücktrittsgrund andauert ..". b) Im ersten Revisionsurteil des IX. Zivilsenats vom 9. November 2000 ist hierzu ausgeführt: "Nach dem - bislang, soweit ersichtlich, unbestritten gebliebenen - Vor- trag des Beklagten wurde er von der Klägerin nicht über den genauen Inhalt der beiden am 14. Dezember 1994 beurkundeten Kaufverträge unterrichtet. - 8 - Insbesondere hatte er von der knapp bemessenen Rücktrittsfrist keine Kennt- nis. Den Zeitpunkt des Fristablaufs durfte die Klägerin dem Beklagten nicht vorenthalten. Zwar hatten ihre Anwälte ihm unter dem 28. November 1994 ge- schrieben, die Klägerin werde die Immobilien bis spätestens 15. Dezember 1994 veräußern. Gleichzeitig hatten sie angekündigt, dem Käufer werde ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt werden, daß der Erwerb nicht lastenfrei erfolgen könne. Die Länge der Frist, innerhalb deren das Rücktrittsrecht aus- zuüben war, hatten sie aber nicht mitgeteilt. Es bestand deshalb die Gefahr, daß der Beklagte die Freistellung der Immobilien von der Grundschuld nicht fristgemäß bewirkte, obwohl ihm dies grundsätzlich möglich gewesen wäre. Daß der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1994 in Aussicht gestellt hatte, die Abwicklung werde noch in diesem Jahr erfolgen, durfte die Klägerin nicht zum Anlaß nehmen, dem Beklagten zu verschweigen, daß die von ihr mit dem Erwerber vereinbarte Frist bereits am 29. Dezember 1994 ab- laufe. Erheblich ist ferner der - unbestritten gebliebene - Vortrag des Beklag- ten, seine Anwälte hätten mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 den gegneri- schen Anwälten mitgeteilt, die Löschungsbewilligung sei heute bei uns einge- gangen. Man dürfe aber erst darüber verfügen, wenn die Abfindungszahlung, deren Überweisung sofort veranlaßt worden sei, bei der Grundpfandgläubigerin eingegangen sei. Sobald die Grundpfandgläubigerin den Eingang der Zahlung bestätige, werde die Löschungsbewilligung an die Anwälte der Klägerin weiter- geleitet werden. Dies werde innerhalb weniger Tage der Fall sein. Dieses Schreiben ist am 29. Dezember 1994 bei den Anwälten der Klägerin eingegan- gen. In Anbetracht des Umstandes, daß der Beklagte und seine anwaltlichen Vertreter nicht wissen konnten, daß die Rücktrittsfrist an eben diesem Tage - 9 - ablief, wären die Anwälte der Klägerin verpflichtet gewesen, die Gegenseite - telefonisch, durch Fax oder E-Mail - darauf aufmerksam zu machen, daß al- les, was später erfolgte, zu spät sein würde. Eine solche Nachricht ist unter- blieben. Wäre sie erfolgt, hätte die Zahlung möglicherweise - z.B. durch Blitz- Giro - beschleunigt werden können. Wäre sie spätestens am 30. Dezember 1994 bei der Grundpfandgläubigerin eingegangen und hätte der Beklagte dar- aufhin der LVG noch an diesem Tage - vor Absendung des Telefax - bestätigt, daß ihm die Löschungsbewilligung verfügungsfrei vorliege, wäre die Ausübung des Rücktrittsrechts bereits ausgeschlossen gewesen (§ 3 C Abs. 1 Satz 3 der Kaufverträge)." 2. a) Hierzu führt das Berufungsgericht nunmehr aus: Ein Mitverschulden auf seiten der Klägerin sei vom Beklagten nicht dargetan. Dieser trage nur vor, wenn die Klägerin ihn genauestens über die Bestimmungen des mit der LVG abgeschlossenen Kaufvertrags, insbesondere auch über den Ablauftermin des Rücktrittsrechts, informiert hätte, wäre die Abwicklung seinerseits beschleunigt erfolgt, was unschwer möglich gewesen wäre, z.B. durch Blitz-Überweisung, Eilbriefe, Faxe oder ähnliche Beschleunigungsmittel. Der Beklagte behaupte aber gar nicht, daß bei einer solchen beschleunigten Abwicklung der Rücktritt der LVG vermieden worden wäre. Insoweit käme es auch gemäß § 3 C der Kaufverträge vom 14. Dezember 1994 auf das Datum des 29. und nicht auf das des 30. Dezember 1994 an (Hinweis auf Satz 1 und Satz 2 der Regelung). Der Beklagte hätte also vortragen müssen, die Vorlage der verfügungsfreien Lö- schungsbewilligung hinsichtlich der betreffenden Grundschuld wäre ihm bis zum Ablauf des 29. Dezember 1994 möglich gewesen. - 10 - b) Diese Ausführungen tragen, wie die Revision mit Recht rügt, die Ver- werfung des Mitverschuldenseinwands nicht, weil sie die Regelung in § 3 C Satz 3 der Kaufverträge vom 14. Dezember 1994 übergehen, wonach das Rücktrittsrecht der Käuferin nur so lange bestand, als der Rücktrittsgrund an- dauerte, der Rücktritt mithin bis zu seiner Ausübung (also bis zum Telefax der LVG vom 30. Dezember 1994, 15.10 Uhr) durch Nachweis des Vorliegens der Löschungsbewilligung hinsichtlich der Grundschuld vermieden werden konnte. 3. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt zur Aufhebung seines Urteils, soweit es zum Nachteil des Beklagten erkannt hat. Denn es kann nicht ausge- schlossen werden, daß bei richtiger Sicht der Vertragslage (§ 3 C S. 1-3 des Vertrages vom 14. Dezember 1994) das bisherige - und gegebenenfalls bei zu- treffender Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ergänzte - Vorbringen des Beklagten zu einer anderen Wür- digung der Mitverschuldensfrage durch das Berufungsgericht geführt hätte. Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

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