5 StR 338/02

5 StR 338/02 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20. August 2002 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. August 2002 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 20. März 2002 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperver- letzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die auf eine unzulässige Verfahrensrüge und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sie erweist sich zum Schuld- spruch als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat angenommen, daß der Angeklagte, der dem Ne- benkläger eine Bratengabel fünfmal in Oberkörper, Gesicht und Rücken ge- stoßen und diesen lebensgefährlich verletzt hatte, vom Tötungsversuch strafbefreiend gemäß § 24 StGB zurückgetreten ist. Gleichwohl hat sie im Rahmen der Verneinung eines minder schweren Falles des § 224 StGB fol- gendes ausgeführt: „Dagegen spricht jedoch entscheidend, daß der Ange- - 3 - klagte mit bedingtem Tötungsvorsatz zugestochen hat, wenn er auch vom zunächst gegebenen Totschlagsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist ...“ Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Das Rücktrittsprivileg bewirkt, daß der auf die versuchte Straftat gerichtete Vorsatz sowie ausschließlich darauf be- zogene Tatbestandsverwirklichungen nicht strafschärfend berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGHSt 42, 43; BGH StV 2000, 554 m. w. N.). Es ist nicht auszuschließen, daß sich der darin liegende Rechtsfehler auf die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe ausgewirkt hat, obwohl die Strafe durchaus maß- voll festgesetzt worden ist. Der Aufhebung von Feststellungen zur Strafe be- darf es nicht. Der neue Tatrichter hat lediglich eine neue Bewertung vorzu- nehmen. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen zur Strafe sind möglich. Nach Wegfall des die Zuständigkeit des Schwurgerichts begründen- den Tatvorwurfs des versuchten Totschlags verweist der Senat die Sache entsprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Land- gerichts zurück. Basdorf Häger Raum Brause Schaal