I ZR 45/00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 45/00 Verkündet am: 6. Juni 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UWG § 1 Testbestellung Das Angebot, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Mindestwert von 55,-- DM einen Baumwollschal zum Preis von 2,-- DM erwerben zu können, wobei der Kunde den Schal behalten kann, wenn er von dem ihm eingeräumten Recht auf Rücksendung der übrigen Ware Gebrauch macht, ist weder unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter dem des psychi- schen Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstanden. BGH, Urt. v. 6. Juni 2002 - I ZR 45/00 - OLG Köln LG Aachen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 6. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. Januar 2000 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 29. Juni 1999 abge- ändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte betreibt bundesweit einen Versandhandel mit Kosmetikarti- keln. Sie bewarb ihre Produkte im September 1998 mit der nachstehend ver- kleinert wiedergegebenen Werbeanzeige: - 4 - Der klagende Verband, dessen Satzungszweck in der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs besteht, hält das Angebot der Beklagten, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von 55,-- DM einen Schal zum Preis von 2,-- DM erwerben zu können, wobei der Kunde den Schal be- halten kann, wenn er von dem ihm eingeräumten Recht auf Rücksendung der übrigen Ware Gebrauch macht, unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs für wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Er hat behauptet, der für 2,-- DM angebotene Schal habe einen Wert von 20,-- bis 30,-- DM. Deshalb spreche eine Vermutung für das Vorliegen eines Scheinentgelts, die die Beklagte nicht entkräftet habe. Bei der angegriffenen Werbung handele es sich um eine Wer- treklame, weil das Angebot, einen Schal für 2,-- DM zu erwerben, nicht isoliert stehe und auch nicht isoliert, sondern in seiner Verkoppelung mit der Voraus- setzung angegriffen werde, Testware im Wert von mindestens 55,-- DM zu be- stellen. Auf diese Weise solle der interessierte Kunde verführt werden, sich mit dem breiten Angebot der Beklagten zu befassen und die bestellte Ware an- schließend auch zu behalten. Der Bereich der zulässigen Aufmerksamkeitswer- bung sei im Streitfall überschritten, weil der Kunde nicht nur veranlaßt werde, die Testware aus dem Katalog zusammenzusuchen, sondern diese auch zu behalten. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, der Wert des Schals betrage lediglich 10,-- DM; davon gingen auch die angesprochenen Ver- kehrskreise aus. Sie biete den Schal nicht zu einem Scheinentgelt an, sondern gebe lediglich ihre Einkaufsvorteile an die Besteller weiter. Ein übertriebenes Anlocken liege nicht vor, weil ihre Werbung nicht über eine bloße Aufmerksam- keitswerbung hinausgehe. Überdies fehle es an einer Wertreklame, da sie den - 5 - Schal lediglich als Sonderangebot offeriere. Es sei indes nicht sittenwidrig, Wa- re vorübergehend als Lockware besonders preisgünstig anzubieten. Die Werbung verstoße auch nicht unter dem Gesichtspunkt des psychi- schen Kaufzwangs gegen § 1 UWG. Es werde nicht mit außerhalb der Sache liegenden Mitteln der Einflußnahme derart auf die Willensentscheidung des Umworbenen eingewirkt, daß dieser zumindest anstandshalber nicht umhin könne, auf das Angebot einzugehen. Überdies handele es sich um einen Kauf auf Probe, bei dem der Kaufvertrag erst zustande komme, wenn der Kunde die bestellte Ware gebilligt habe. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung ver- urteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewie- sen, daß der Hauptausspruch - unter Abänderung eines in der Berufungsin- stanz neu gestellten Antrags - wie folgt gefaßt wird: Die Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie in der vorstehend wiedergegebenen Werbeanzeige für den Fall einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von minde- stens 55,-- DM einen als "topmodischen Baumwollschal agnés b." bezeichneten Schal zum Preis von 2,-- DM unter Einräumung des Rechts anzubieten und/oder zu bewerben, daß die Kunden den Schal bei Rücksendung der übrigen Ware behalten können. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger erklärte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beantragte hilfsweise, die Revision der Beklagten zurückzuweisen. - 6 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das angegriffene Angebot ei- nes Schals zum Kaufpreis von 2,-- DM sei unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs wettbewerbswidrig und deshalb gemäß § 1 UWG zu untersagen. Dazu hat es ausgeführt: Die genannten Unlauterkeitsaspekte stellten Unterfälle der sogenannten Wertreklame dar, deren Voraussetzungen im Streitfall ersichtlich erfüllt seien. Die Grenzen zwischen den beiden Unterarten der Wertreklame seien allerdings fließend. Ein übertriebenes Anlocken liege vor, wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgehe, daß der Kunde "gleichsam ma- gnetisch" angezogen und davon abgehalten werde, sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn der Kunde dazu verleitet werde, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität der angebotenen Ware danach zu treffen, ob ihm beim Kauf besondere zusätzliche Vergünstigungen gewährt würden. Ein Fall des psychischen Kauf- zwangs sei demgegenüber dann gegeben, wenn die Kunden durch die Vergün- stigung in eine Situation gerieten, in der es ihnen peinlich sei oder sie es sogar als unanständig empfänden, die Ware nicht auch zum regulären Preis zu er- werben. Ausgehend von diesen Grundsätzen sei das angegriffene Angebot bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände als unlauter zu bewerten, wo- bei sich die Sittenwidrigkeit aus einer Kombination der in Betracht kommenden Unlauterkeitskriterien ergebe. - 7 - Dem Angebot des Schals für 2,-- DM komme für sich allein zwar noch keine im wettbewerbsrechtlichen Sinne unlautere Anlockwirkung zu. Es komme aber die Notwendigkeit hinzu, Ware in Höhe eines Werts von mindestens 55,-- DM zur Ansicht bestellen zu müssen. Der Kunde habe zwar formal das Recht zur Rücksendung der bestellten Ware binnen einer Frist von 14 Tagen. Seine Situation stelle sich ihm aber ähnlich wie bei einem rechtlichen Kauf- zwang dar. Der Kunde sei gezwungen eine Testbestellung aufzugeben, was einem Kauf der Ware bereits sehr nahe komme. Das zeige insbesondere die Angabe der Beklagten, wonach nur 6,9 % der Ware zurückgegeben werde; die Kaufentscheidung sei im allgemeinen offenbar schon mit der Bestellung getrof- fen. Bei der Beurteilung der angegriffenen Werbemaßnahme müsse zudem be- rücksichtigt werden, daß auch Elemente des psychischen Kaufzwangs bei dem beworbenen Geschäft wirksam würden. Denn ein Kunde, der nur den Schal für 2,-- DM behalten wolle, werde sich scheuen, die übrige Ware insgesamt zu- rückzuschicken, weil dies den Eindruck erwecke, er habe es von vornherein gerade nur auf den Schal abgesehen gehabt. Die Beklagte berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf ein gewandeltes Verbraucherleitbild. Auch der von ihr als maßgeblich angesehene durchschnitt- lich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher werde durch das Angebot in übertriebener Weise angelockt und finde sich nach Erhalt der Ware in der beschriebenen psychischen Situation wieder. Das Angebot der Beklagten sei auch ersichtlich geeignet, den Wettbe- werb auf dem Kosmetikmarkt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG). - 8 - II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie füh- ren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Bei einseitiger Erledigungserklärung des Klägers, die grundsätzlich auch in der Revisionsinstanz zulässig ist (BGHZ 106, 359, 368), ist zu prüfen, ob die Klageforderung bis zu dem die Erledigung begründenden Ereignis, das im übri- gen außer Streit stehen muß, bestanden hat oder nicht. Im Streitfall ist das e r- ledigende Ereignis, das die Revisionserwiderung in einem mit der Aufhebung der Zugabeverordnung im Juli 2001 verbundenen Wandel der Rechtsprechung sieht, schon nicht unbestritten. Im übrigen erweist die Klage sich aber auch als von Anfang an unbegründet. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die angegriffene Wer- bung weder unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter dem des psychischen Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstan- den. Auch eine Kombination von Elementen beider Gesichtspunkte führt hier nicht zur Wettbewerbswidrigkeit. Das Berufungsgericht hat bei seiner abwei- chenden Beurteilung die Gesamtumstände nicht hinreichend gewürdigt und insbesondere die Besonderheiten des Versandhandels nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt. a) Die beanstandete Werbung ist dem Bereich der Wertreklame zuzu- rechnen, deren Besonderheit darin besteht, daß dem Kunden zu Werbezwek- ken eine geldwerte Vergünstigung gewährt wird, indem ihm im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Geschäfts eine Ware oder Leistung unentgeltlich oder jedenfalls verbilligt überlassen wird (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 176/90, GRUR 1992, 621, 622 = WRP 1992, 644 - Glücksball-Festival; Urt. v. 15.2.1996 - I ZR 1/94, GRUR 1996, 778, 780 = WRP 1996, 889 - Stumme Verkäufer; Urt. - 9 - v. 26.3.1998 - I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037, 1038 = WRP 1998, 727 - Schmuck-Set, m.w.N.; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 192). Vorliegend erhält der Besteller von Produkten der Beklagten den angebotenen Schal nicht kostenlos, sondern muß für dessen Erwerb 2,-- DM bezahlen. Das Berufungs- gericht hat insoweit aber zutreffend und von der Revision unbeanstandet darauf abgestellt, daß der Schal jedenfalls einen höheren Verkaufswert als 2,-- DM hat. Der Verkauf zum angebotenen Preis stellt somit eine besondere Vergünsti- gung für den Erwerber dar. Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz auch nicht verkannt, daß Werbegeschenke nicht schlechthin wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG sind. Es müssen vielmehr im Einzelfall weitere Umstände hinzutreten, die die Ver- günstigung als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 138/86, GRUR 1989, 366, 367 = WRP 1990, 28 - Wirtschaftsmagazin; Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 45 = WRP 1990, 266 - An- noncen-Avis; BGH GRUR 1992, 621, 622 - Glücksball-Festival; BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Eine solche, das zulässige Maß überstei- gende Werbung kann gegeben sein, wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgeht, daß der Kunde davon abgehalten wird, sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 90b; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 196). Denn es ist mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinba- ren, daß der umworbene Verbraucher verleitet wird, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität der angebotenen Ware danach zu tref- fen, ob ihm beim Kauf besondere zusätzliche Vergünstigungen gewährt wer- den. Für die Beurteilung der Wertreklame als unlauter ist demnach maßgeblich darauf abzustellen, ob die in der Werbung in Aussicht gestellte Vergünstigung die Kaufentscheidung in dem beschriebenen Sinne entscheidend zu beeinflus- - 10 - sen vermag; dies wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn der Kunde durch die Gewährung der Vergünstigung einem psychischen Zwang ausgesetzt ist. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung fallen Anlaß und Wert der Zuwendung, Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung ins Gewicht (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). b) Das Berufungsgericht ist im Grundsatz zutreffend davon ausgegan- gen, daß von dem Angebot des Schals für 2,-- DM als solchem keine übertrie- bene unlautere Anlockwirkung ausgeht. Mit Recht wendet sich die Revision aber gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Notwendigkeit, Ware in Höhe eines Werts von mindestens 55,-- DM zur Ansicht bestellen zu müssen, führe zur Sittenwidrigkeit des Angebots, weil der Besteller in eine Si- tuation versetzt werde, die derjenigen eines rechtlichen Kaufzwangs sehr ähn- lich sei. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen. aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich eine Nähe zum rechtlichen Kaufzwang - unabhängig davon, ob ein derartiger Zwang nach der Aufhebung der Zugabeverordnung für sich genommen noch zur Wettbe- werbswidrigkeit führt - nicht damit begründen, daß die Rücksendequote nach den Angaben der Beklagten nicht mehr als 6,9 % beträgt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß berücksichtigt werden muß, daß die Testbestellung auch von Personen aufgegeben wird, die aufgrund früherer Käufe mit den Pro- dukten der Beklagten bereits vertraut sind und deshalb erfahrungsgemäß eine Rücksendung von vornherein nicht in Betracht ziehen. Ferner müssen bei der Beurteilung der Anlockwirkung auch diejenigen Kunden unberücksichtigt blei- ben, die die lediglich zur Ansicht bestellte Ware nur aus Bequemlichkeit oder sonstigen praktischen Gründen nicht zurückschicken. - 11 - bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung ferner nicht hinrei- chend berücksichtigt, daß die Beklagte ihre Produkte im Wege des Versand- handels vertreibt. Wer Ware über den Versandhandel bestellt, ist weit weniger einer Einflußnahme durch den Verkäufer ausgesetzt als der Kunde des statio- nären Handels, da er seine Kaufentscheidung in Ruhe, in räumlicher Distanz und ohne Einflußnahme von außen treffen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Dementsprechend können auch die Kunden der Beklag- ten ihre Entscheidung, Ware zu bestellen und das Angebot zum Erwerb des Baumwollschals in Anspruch zu nehmen, unbeeinflußt nach eingehender Durchsicht des gesamten Werbematerials der Beklagten treffen. Gleiches gilt für die Frage, ob die zugesandten Produkte auch tatsächlich gekauft werden sollen. Die verständigen und informierten Durchschnittsverbraucher können daher die Vor- und Nachteile des Geschäfts sorgfältig abwägen und sind aus diesem Grund gegenüber unsachlichen Beeinflussungen erfahrungsgemäß we- niger anfällig. Es kommt hinzu - worauf die Revision ebenfalls mit Recht hinweist -, daß die Beklagte den Testzweck der Warenbestellung sowohl auf der Werbeseite selbst als auch auf der Rückseite ausdrücklich hervorhebt. Für den Kunden ist damit hinreichend erkennbar, daß er sich mit einer Bestellung nicht endgültig bindet. cc) Das Berufungsgericht hätte auch berücksichtigen müssen, daß die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, die kostenlose oder verbilligte Bei- gabe von Vergünstigungen im Versandhandel sei durchweg üblich. Der Verkehr ist daher an solche Angebote gewöhnt und mißt ihnen erfahrungsgemäß keine allein kaufentscheidende Bedeutung bei (vgl. BGH GRUR 1989, 366, 368 - 12 - - Wirtschaftsmagazin). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Be- klagte dem angebotenen Baumwollschal in der beanstandeten Anzeige positive Attribute beigelegt hat. Denn jede Werbung, auch soweit darin Geschenke ver- sprochen werden, ist darauf ausgerichtet, das beworbene Produkt, mag sein Wert auch gering sein, positiv darzustellen. Ein Werbegeschenk, das dem Kun- den als billig erscheint, widerspräche dem Sinn der Werbung, die unternehme- rische Leistung herauszustellen. Der Verbraucher erwartet daher ohnehin, daß auch eine Gratisgabe nicht unattraktiv ist (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1039 - Schmuck-Set). Über diese für den Verbraucher selbstverständliche attraktive Darstellung des Werbeangebots geht die Ankündigung in der beanstandeten Werbung nicht hinaus. Das Angebot enthält auch keinen Hinweis auf einen der- art hohen Wert des Baumwollschals, daß bei dem Kunden ein besonderes Ge- fühl der Dankbarkeit ausgelöst würde und er sich deshalb von vornherein nicht nur zu einer Teilbestellung, sondern zu einem verbindlichen Kauf anderer Wa- ren im Werte von mindestens 55,-- DM veranlaßt sähe. 2. Die Revision beanstandet auch mit Recht, daß das Berufungsgericht angenommen hat, durch das Angebot des Baumwollschals werde auf die Um- worbenen ein psychischer Kaufzwang ausgeübt, der sowohl für sich gesehen als auch in Verbindung mit einer starken Anlockwirkung als unlauter zu werten sei. a) Eine Werbemaßnahme erweist sich unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs dann als unlauter, wenn mit außerhalb der Sache lie- genden Mitteln der Einflußnahme derart auf die Willensentscheidung des Um- worbenen eingewirkt wird, daß dieser zumindest anstandshalber nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95, GRUR 1998, 735, 736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion; Urt. v. 17.2.2000 - 13 - - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep- Show). Eine derartige Einflußnahme auf die umworbenen Kunden der Beklag- ten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Streitfall nicht er- sichtlich. b) Das Berufungsgericht hätte stärker berücksichtigen müssen, daß zwi- schen den Kunden und dem Personal der Beklagten kein persönlicher Kontakt zustande kommt, da das gesamte Geschäft ausschließlich auf postalischem Wege abgewickelt wird (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion). Auch bei Rückgabe der bestellten Ware sieht sich der Kunde keinem Verkäufer ge- genüber, dem er etwa in peinlicher Weise den Grund für seine Entscheidung erläutern müßte. Da auch die Beklagte dem Kunden nicht persönlich, sondern nur mit ihrem Werbematerial gegenübertritt, wird der Kunde wegen des Ange- bots des Baumwollschals erfahrungsgemäß auch kein besonderes Gefühl der Dankbarkeit hegen, das ihn von einer Rücksendung der Ware abhalten könnte, zumal sich dem Angebot auch keine Anhaltspunkte für einen besonders hohen Wert des Baumwollschals entnehmen lassen (vgl. oben unter II. 1. b). Schließ- lich hat das Berufungsgericht nicht genügend gewürdigt, daß die Beklagte die umworbenen Kunden mehrfach auf das Rückgaberecht hinweist. Diese werden sich deshalb nach der Lebenserfahrung auch nicht scheuen, die bestellte Ware gegebenenfalls ohne den angeforderten Schal zurückzusenden, zumal sie die- se Entscheidung von außen unbeeinflußt und in Ruhe bei sich zu Hause treffen können. 3. Die Klage war ursprünglich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Bestimmungen der während des Revisionsverfahrens aufgehobenen Zugabe- verordnung begründet. - 14 - Das Berufungsgericht hat einen Zugabeverstoß mit der Begründung ver- neint, daß es angesichts des Rechts der Kunden, die Testware zurückgeben zu können, an einer Abhängigkeit der Gewährung der Nebenware vom Erwerb der Hauptware fehle. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil auf- zuheben und das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klage war abzuwei- sen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Starck ist infolge Urlaubs an der Unter- schriftsleistung verhindert. Erdmann Pokrant Büscher