BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 196/00 Verkündet am: 24. Januar 2002 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 305, 631 Abs. 1 (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) a) Aus der Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in einem BGB-Werkvertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Unternehmers, seine Leistungen abzurechnen. Der Besteller hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses. b) Der Besteller hat schlüssig vorzutragen, in welcher Höhe er Voraus- und Ab- schlagszahlungen geleistet hat und daß diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. c) Hat der Besteller ausreichend vorgetragen, muß der Unternehmer darlegen und beweisen, daß er berechtigt ist, die Voraus- oder Abschlagszahlungen endgültig - 2 - zu behalten. Der Besteller trägt demgegenüber die Beweislast für die behaupte- ten Voraus- oder Abschlagszahlungen. BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00 - OLG Dresden LG Chemnitz - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. März 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Der Freistaat Sachsen verlangt von der Beklagten Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen aus zwei Werkverträgen in Höhe von insge- samt 276.604 DM nebst Zinsen. II. Die Sächsische Landesstelle für Museumswesen, eine Einrichtung des Klägers, beabsichtigte, vom 13. Juni bis 18. Oktober 1998 die erste Sächsische - 4 - Landesausstellung im Kloster St. M. auszurichten. Mit Vertrag vom 15. November 1996/27. November 1996 (zukünftig: erster Vertrag) beauftragte sie die Beklagte mit der Gestaltung der Ausstellung. Für die Vergütung wurde ein Limit von 1.332.000 DM incl. 15 % Mehrwertsteuer vereinbart. Für die ein- zelnen Tätigkeiten war zum Teil Abrechnung auf Stundenbasis, im übrigen Ab- rechnung nach der HOAI und der Honorarempfehlung des Bundes Deutscher Grafiker (BDG) vorgesehen. Ferner wurden Abschlagszahlungen nach Ab- wicklungsfortschritt gegen Rechnung zu bestimmten Zahlungsterminen verein- bart. Mit Vertrag vom 10. Dezember 1996/20. Januar 1996 (zukünftig: zweiter Vertrag) wurde die Beklagte mit der Entwicklung der visuellen Grundstruktur eines Erscheinungsbildes (Corporate Design) und der Gestaltung verschiede- ner Werbemittel einschließlich der Werkzeichnungen beauftragt. Daneben sollte sie konzeptionelle, methodische und organisatorische Leistungen erbrin- gen. Für den ersten Vertrag stellte die Beklagte am 2. Dezember 1996 eine Abschlagsrechnung über 146.000 DM und am 20. Mai 1997 eine Abschlags- rechnung über 250.000 DM. Für den zweiten Vertrag stellte sie am 14. März 1997 eine Rechnung über 19.811,40 DM brutto und am 9. Juli 1997 eine Rechnung über 36.792,60 DM brutto. Alle Rechnungen wurden bezahlt. Mit Schreiben des Sächsischen Staatsministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 25. September 1997 kündigte der Kläger beide Verträge mit sofortiger Wirkung und begründete dies damit, die Beklagte habe ihre Leistun- gen unvollständig und nicht termingerecht erbracht. Der Kläger forderte die Beklagte auf, die erhaltenen Zahlungen unter Aufschlüsselung der erbrachten Leistungen abzurechnen. - 5 - Mit Abrechnung vom 18. September 1997 errechnete die Beklagte für den ersten Vertrag einen Rechnungsendbetrag von 249.821 DM und ein Gut- haben des Klägers in Höhe von 146.179 DM. Sie zahlte daraufhin 146.000 DM an den Kläger zurück. Auf die Aufforderung des Klägers, die Rechnungsstel- lung zu konkretisieren, erstellte die Beklagte unter dem 7. November 1997 eine neue Rechnung, nunmehr mit einem Endbetrag von 359.570,30 DM. Für den zweiten Vertrag errechnete die Beklagte mit Abrechnung vom 28. November 1997 einen Endbetrag von 54.641,08 DM und ein Guthaben des Klägers von 1.962,92 DM. Nach Ansicht des Klägers hat die Beklagte bis zur Kündigung lediglich Leistungen im Wert von 30.000 DM erbracht. Mit seiner Klage begehrt er des- halb die Rückzahlung von 276.604 DM. III. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert und habe darüber hinaus nicht hinreichend zum Umfang der Leistungen vorgetragen. Das Berufungsgericht hat dem Kläger lediglich das aus der Abrechnung der Beklagten für den zweiten Vertrag er- rechnete Guthaben in Höhe von 1.962,92 DM zugesprochen. Im übrigen hat es die Berufung mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger habe zum Um- fang der erbrachten Leistungen nicht substantiiert vorgetragen. Hiergegen wendet sich die Revision. - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. 1. Das Berufungsgericht hat die teilweise Zurückweisung der Berufung wie folgt begründet: a) Die beiden Werkverträge seien durch die Kündigung des Klägers ex nunc beendet worden. Für die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungen seien die beiden Verträge der Rechtsgrund. Soweit der Kläger für nicht er- brachte Leistungen Vergütung bezahlt habe, seien diese ohne Rechtsgrund erfolgt, so daß der Kläger als Auftraggeber hinsichtlich überzahlter Beträge einen Anspruch auf Rückerstattung aus ungerechtfertigter Bereicherung habe. b) Der Bereicherungsgläubiger habe grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß er auf eine Nichtschuld gezahlt habe. Ein Ausnahmefall, in dem der Schuldner die Beweislast trage, sei nicht gegeben. c) Zwischen den Zahlungen auf den ersten und den zweiten Vertrag sei zu unterscheiden. Nur der erste Vertrag enthalte eine Vereinbarung über Ab- schlagszahlungen, der zweite nicht. Die Beklagte habe daher insoweit keinen - 7 - Anspruch darauf gehabt, daß der Kläger auf die gestellten “Teilrechnungen” Zahlungen leiste. Zahle der Kläger trotz fehlender Vereinbarung, stehe ihm deswegen kein Anspruch auf Rückzahlung zu. Der Kläger habe nicht dargelegt, daß es sich bei den von der Beklagten gestellten Rechnungen um Abschlags- rechnungen handele und daß er sich vorbehalten habe, die exakte Forde- rungshöhe von der endgültigen Abrechnung abhängig zu machen, und daß es sich nicht um konkrete Teilrechnungen für bestimmte erbrachte Teile des Wer- kes handele. d) Unter der Voraussetzung, daß es sich um Teilrechnungen über kon- kret erbrachte Leistungen handele, und daß der Kläger auf diese Teilrechnun- gen geleistet habe, verbleibe es bei der ursprünglichen Darlegung- und Be- weislast. Der Kläger müsse den Nachweis führen, welche abgerechneten Posi- tionen nicht erbracht worden seien und in welcher Höhe eine Überzahlung vor- liege. II. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Rückforderungsanspruch des Klägers rechtsfehlerhaft als Bereicherungsanspruch qualifiziert und übersehen, daß die Parteien im zweiten Vertrag ebenfalls Abschlagszahlungen vereinbart haben. 1. Aus einer Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in ei- nem VOB/B-Vertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistung abzurechnen; ergibt die Abrechnung einen Überschuß, dann hat der Auftraggeber einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Über- - 8 - schusses (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 374 = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196). 2. Das gilt ebenso für den BGB-Werkvertrag. Der Umstand, daß im BGB-Vertrag die Fälligkeit der endgültigen Ver- gütung nach Abnahme oder Kündigung des Vertrages im Unterschied zum VOB/B- und Architekten-Vertrag, vorbehaltlich einer abweichenden vertragli- chen Vereinbarung, keine Schlußrechnung voraussetzt, ist in diesem Zusam- menhang ohne Bedeutung. Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- oder Ab- schlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, daß der Unternehmer die einzelnen Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer Voraus- oder Abschlagsrechnung und die ihm nach einer Kündigung des Ver- trages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berück- sichtigung der geleisteten Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgülti- gen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 374 = ZfBR 1999, 196 = BauR 1999, 635). 3. Ergibt sich aus der Rechnung über die endgültige Vergütung, daß die Summe der Voraus- oder Abschlagszahlungen die dem Unternehmer zuste- hende Gesamtvergütung übersteigt, ist der Unternehmer aufgrund der mit der Vereinbarung von Voraus- oder Abschlagszahlungen stillschweigend getroffe- nen Abrede verpflichtet, den Überschuß an den Besteller auszuzahlen. 4. Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlußabrechnung vorzu- tragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Abrechnung des Unternehmers - 9 - beziehen und darlegen, daß sich daraus ein Überschuß ergibt oder nach Ko r- rektur etwaiger Fehler ergeben müßte. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und daß diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Ver- gütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Er kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Ver- fügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muß der Unternehmer darlegen und beweisen, daß er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszah- lungen endgültig zu behalten (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 375 f. = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196). 5. Die Klägerin hat gemessen an diesen Grundsätzen zu ihrem An- spruch hinreichend vorgetragen. Der Beklagten obliegt es daher, darzulegen und ggf. zu beweisen, daß sie berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten. Ullmann Thode Haß Wiebel Kuffer

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