BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 63/01 Verkündet am: 24. Januar 2002 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. Januar 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin befaßt sich mit der Verwertung kommunaler Klärschlämme auf landwirtschaftlichen Flächen. Der Beklagte ist gesamtvertretungsberech- tigter Geschäftsführer der GB-B. P.- und B. GmbH (im folgenden: GB-GmbH), die gegen Provision Flächen zum Aufbringen von Klärschlamm vermittelt. Der Beklagte strebte an, sich selbständig zu machen. - 3 - Im Jahre 1997 schloß die Klägerin entweder mit der GB-GmbH oder mit dem Beklagten einen Vertrag über die Akquirierung landwirtschaftlicher Flä- chen für die Aufbringung von Klärschlamm. Im selben Jahr erhielt sie von den Städten Sch. und G. Aufträge zur Verwertung größerer Mengen von Klär- schlamm. Diesen Verpflichtungen konnte sie nur unter Mehraufwendungen nachkommen, weil landwirtschaftliche Flächen nicht in dem geplanten Umfang zur Verfügung standen. Sie nimmt deswegen den Beklagten, der in die Kalku- lation der von der Klägerin abgegebenen Angebote eingebunden war und von dem sie behauptet hat, er habe ihr die Beschaffung der notwendigen Flächen und Zwischenlager zugesichert und sei dabei auf eigene Rechnung tätig ge- worden, auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 135.248,69 DM stattgege- ben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin verurteilt, an den Beklagten wegen einer unstreitigen Gegenforderung aus einem anderen Geschäft 7.165,07 DM zu zahlen sowie ihm die zur Abwen- dung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil geleisteten 145.979,65 DM zu erstatten. Hiergegen richtet sich die von der Klägerin ein- gelegte Revision. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - I. Das Berufungsgericht läßt offen, ob das Vertragsverhältnis mit dem Be- klagten selbst oder mit der von ihm vertretenen GB-GmbH zustande gekommen ist. Zugunsten der Klägerin ist deswegen für die Revisionsinstanz davon aus- zugehen, daß sich der Beklagte der Klägerin persönlich zur Leistung ver- pflichtet hat. Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Meinung handelt es sich dabei nicht um eine reine Rechtsfrage; es geht vielmehr an er- ster Stelle um die ungeklärten tatsächlichen Umstände, nach denen es sich entscheidet, ob der Beklagte seine Erklärungen im eigenen oder im fremden Namen abgegeben hat. II. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin für eine er- folgsbezogene Vertragspflicht des Beklagten, der Klägerin eine bestimmte Ab- nahmekapazität zur Verfügung zu stellen (Maklerwerkvertrag oder Garantie- vertrag), nicht genügend dargelegt. Das Berufungsgericht verneint deshalb ei- nen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB (a.F.). Das hält den Angriffen der Revision stand. 1. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsurteil lasse nicht erkennen, ob die Vorinstanz eine unzulässige Beweislastentscheidung getroffen oder das Vertragsverhältnis im Wege der Auslegung als einen das Klagebegehren nicht stützenden (üblichen) Nachweismaklervertrag gewürdigt hat. Da das Beru- - 5 - fungsgericht zur Beweisfrage auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Oktober 1990 - IV ZR 197/89 - NJW-RR 1991, 627 (628) Bezug nimmt und insbesondere die in diesem Urteil angesprochenen "allgemeinen Beweis- lastgrundsätze" ausdrücklich hervorhebt, spricht alles dafür, daß es auch den dort behandelten Unterschied zwischen einem Beweis des Erklärungstatbe- stands und der sich daran anschließenden Würdigung des als Grundlage für die Auslegung von den Parteien beigebrachten Tatsachenmaterials vor Augen hatte. Seine Ausführungen sind daher so zu verstehen, daß die Klägerin es schon an einer hinreichenden Darlegung von Umständen habe fehlen lassen, aus denen auf ein Angebot zum Abschluß eines Maklerwerkvertrags oder Ga- rantievertrags zu schließen wäre. Das ist frei von Rechtsfehlern. 2. Die Auslegung eines Individualvertrags durch den Tatrichter ist von der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar. Die revisionsgerichtliche Kon- trolle beschränkt sich nach ständiger Rechtsprechung darauf, ob dem Tatrich- ter hierbei Rechtsfehler unterlaufen sind, insbesondere seine Würdigung ge- setzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB), Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, oder ob sie auf Verfah- rensfehlern beruht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26. September 2000 - X ZR 94/98 - NJW 2001, 360, 362, insoweit in BGHZ 145, 187 nicht abge- druckt). Derartige Mängel zeigt die Revision nicht auf. Zunächst ist nicht zu beanstanden, daß es das Berufungsgericht als In- diz gegen die Vereinbarung einer - außergewöhnlichen - erfolgsbezogenen Verpflichtung des Beklagten wertet, daß die Parteien über einen dann so ge- wichtigen Punkt wie die Folgen einer Nicht- oder Schlechterfüllung nicht ge- sprochen haben, mag eine solche Absprache auch wegen des sonst eingrei- - 6 - fenden dispositiven Rechts nicht zwingend erforderlich gewesen sein. Eine ähnliche Indizwirkung durfte das Berufungsgericht vor dem Hintergrund frühe- rer gleichgearteter Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der GB- GmbH ferner den Bekundungen der Zeugin G. beimessen, für sie - als weitere Geschäftsführerin der GB-GmbH - wären nur zwei Vertragsgestaltungen denk- bar gewesen: Entweder hätte sich die GmbH verpflichtet, eine bestimmte Men- ge von Klärschlamm selbst abzunehmen, oder sie hätte die Flächen wie in frü- heren Fällen ohne Gewähr nur vermittelt. Dem weiteren Argument des Beru- fungsgerichts gegen die Vereinbarung eines Maklerwerkvertrags, der Beklagte habe noch keine verbindliche Zusage über die Abnahmebereitschaft der Land- wirte treffen können, solange der Vertragsschluß ausschließlich vom Willen der Klägerin abhängig gewesen sei, liegt eine nachvollziehbare, wenn nicht nahe- liegende Risikoabwägung zugrunde. Es mag sein, wie die Revision meint, daß der Beklagte und die GB-GmbH über einen Stamm prinzipiell abnahmebereiter Landwirte wie die K./A. GbR verfügten, für die Schlammlieferungen vorteilhaft waren und die darum nicht notwendig von seiten des Beklagten oder der GmbH auf die Abnahme bestimmter Mengen festgelegt werden mußten. Gleichwohl wäre der Beklagte ein erhebliches Risiko eingegangen, hätte er ohne vertrag- liche Bindung ausschließlich auf solche gleichgerichteten Interessen vertraut. Insgesamt erscheinen die vom Berufungsgericht - hier wie auch an anderer Stelle, etwa im Zusammenhang mit der Entlohnung des Beklagten nur für die von der Klägerin tatsächlich in Anspruch genommenen Flächen - herausge- stellten Erwägungen zu einer unausgewogenen Risikoverteilung zwischen den Parteien bei Annahme eines Maklerwerkvertrags auch unter dem Gesichts- punkt beiderseits interessengerechter Auslegung zumindest vertretbar und sind von der Revision darum hinzunehmen. Das gilt selbst dann, wenn man auf der anderen Seite berücksichtigt, daß die Klägerin ihrerseits ein erhebliches Inter- - 7 - esse an der Verfügbarkeit der in ihre Vertragskalkulation einbezogenen Flä- chen hatte. III. Die Revision hat jedoch mit der weiteren Rüge Erfolg, wegen der von Klägerseite behaupteten unzutreffenden Zusicherungen des Beklagten über die Verfügbarkeit geeigneter Lagerstätten komme außerdem ein - vom Beru- fungsgericht nicht geprüfter - Schadensersatzanspruch aus der Verletzung vor- vertraglicher oder vertraglicher Nebenpflichten in Betracht. Hierauf hat sich die Klägerin in den Vorinstanzen allerdings nicht ausdrücklich berufen. Ein solcher Ersatzanspruch ist auch nicht auf das positive Interesse wie der mit der Klage primär geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens, sondern ausschließlich auf den Ausgleich des Vertrauensschadens gerichtet. Gleichwohl beruht er auf demselben Lebenssachverhalt und ist darum entge- gen der Ansicht der Revisionserwiderung vom Streitgegenstand der Zahlungs- klage umfaßt. Aus demselben Grunde liegt darin, daß erstmals die Revision eine solche Anspruchsgrundlage ausdrücklich anführt, auch keine in der Revi- sionsinstanz grundsätzlich unzulässige Klageänderung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auch des Se- nats, hat der Makler den Auftraggeber über alle ihm bekannten Umstände auf- zuklären, die für dessen Entschließung von Bedeutung sein können. Umge- kehrt darf er dem Auftraggeber keine Informationen erteilen, für die es an einer hinreichenden Grundlage fehlt. Die Erklärungen des Maklers müssen insge- samt so beschaffen sein, daß sie seinem Kunden keine unzutreffenden Vor- - 8 - stellungen vermitteln (Senatsurteil vom 28. September 2000 - III ZR 43/99 - NJW 2000, 3642 m.w.N.). Mit diesen Grundsätzen wäre es unvereinbar, wenn der Beklagte der Klägerin, wie sie behauptet hat und vom Berufungsgericht nur unter dem Gesichtspunkt einer Garantiezusage gewürdigt worden ist, bewußt wahrheitswidrig oder jedenfalls leichtfertig (ins Blaue hinein) vorgespiegelt hätte, er verfüge über die zur Verwertung des zu übernehmenden Klär- schlamms erforderlichen Flächen und Zwischenlager oder könne diese zumin- dest beschaffen. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob diese Darstel- lung zutrifft und gegebenenfalls - neben der bisher nur unterstellten Passivlegi- timation des Beklagten -, inwieweit sich die einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen auch dem negativen Interesse zuordnen lassen. Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

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