BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 198/00 Verkündet am: 17. Januar 2002 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG § 9 Abs. 1 Bf Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Ver- einbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag einschließlich Samstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftrags- summe zu zahlen hat, ist grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze (hier: 10 %) unwirksam. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198/00 - OLG Dresden LG Zwickau - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Prof. Dr. Kniffka und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. April 2000 im Kosten- punkt, hinsichtlich der Zug um Zug-Verurteilung und insoweit auf- gehoben, als die Klage in Höhe von a) 3.965,34 DM (bezüglich Feinplanum) b) 4.247,53 DM (bezüglich Mehrwertsteuer für die Nachträge 1 und 2), c) 34.855,23 DM (bezüglich Vertragsstrafe) abgewiesen worden ist. Die Sache wird insoweit an das Berufungsgericht zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi- onsverfahrens, zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin fordert Restwerklohn. Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit Erd-, Kanalbau-, Wasserlei- tungs-, Kabel-, Straßenbau- und Landschaftsarbeiten. Dem Vertrag lag das Angebot der Klägerin in Höhe von 303.088,99 DM netto zugrunde, welches auf einem Leistungsverzeichnis des Beklagten beruhte. Die Leistungen waren nach Einheitspreisen abzurechnen. Als Baubeginn wurde der 22. Juli 1996 mit einer Fertigstellungsfrist von sieben Wochen festgelegt. Für den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung war in Nr. 4.5 des Vertrages eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,5 % der Auftragssumme je Werktag (einschließlich Samstag), ma- ximal 10 % der Auftragssumme vereinbart. Während der Arbeiten zeigte die Klägerin dem Beklagten mehrfach Be- hinderungen an. Ihre Arbeiten wurden Anfang Dezember 1996 unter Vorbehalt der Vertragsstrafe abgenommen. Die Klägerin erstellte mehrere Einzelrech- nungen sowie eine Schlußrechnung, mit der sie das Bauvorhaben in Höhe von weiteren 429.605,12 DM brutto abrechnete. In die Schlußrechnung setzte sie u.a. mehrere Beträge aus Nachtragsaufträgen ein, deren Höhe streitig ist. Der Beklagte leistete Abschlagszahlungen von insgesamt 308.346,84 DM. Die Klägerin hat 128.339,59 DM geltend gemacht. Die Klage hat über- wiegend Erfolg gehabt. Auf die Rechtsmittel beider Parteien hat das Beru- fungsgericht der Klage lediglich in Höhe von 55.376,64 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von vier näher bezeichneten Mängeln stattgegeben; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Klägerin in Höhe von insgesamt 43.068,10 DM und wegen zuerkannter Zurückbehaltungsrechte an- genommen. Die weitergehende Revision hat er nicht angenommen. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin über 3.518,49 DM netto aus der Position 08001 der Schlußrechnung mit der Be- gründung, die Klägerin habe das dort abgerechnete Feinplanum nicht herge- stellt. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen D. 2. Die dagegen gerichtete Rüge der Revision, das Berufungsgericht ha- be verfahrensfehlerhaft Beweisanträge übergangen, hat im Ergebnis Erfolg. Zwar ist der Zeuge G. zu der Behauptung der Klägerin, sie habe das Feinpla- num hergestellt, nicht benannt worden. Des weiteren erübrigte es sich, ein Sachverständigengutachten einzuholen, da das Feinplanum nach der Be- hauptung des Beklagten inzwischen von einem anderen Unternehmen angelegt worden ist. Die Klägerin hat jedoch den Zeugen H. für ihre Behauptung be- nannt, der nicht vernommen worden ist. Erweist sich diese Behauptung, wovon in der Revision zugunsten der Klägerin auszugehen ist, als zutreffend, so kön- nen ihr aus der Schlußrechnung weitere 3.518,49 DM zuzüglich 15 % Mehr- wertsteuer und abzüglich 2 % Skonto und damit insgesamt 3.965,34 DM, das sind 2.027,45 Ä, zustehen. Der Skontoabzug ist vorzunehmen, da die Kl‰gerin ihre Forderung anhand ihrer Schlußrechnung berechnet, in der sie von allen Positionen 2 % Skonto abzieht. - 5 - II. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne für ihre Leistun- gen aus dem ersten Nachtrag 6.916,43 DM und aus dem zweiten Nachtrag 26.528,66 DM fordern. Es stellt diese Beträge in seine Gesamtabrechnung ein, ohne den Rechengang in bezug auf den insgesamt zuerkannten Restwerklohn aufzuzeigen. 2. Gegen die Berechnung der Höhe wendet sich die Revision zu Recht. Sie rügt zutreffend, das Berufungsgericht habe die Leistungen aus den ge- nannten Nachträgen anhand der im Angebot der Klägerin enthaltenen Netto- beträge berechnet, ohne erkennbar die Umsatzsteuer zu berücksichtigen. So- fern diese Steuer im nicht offengelegten Rechengang des Berufungsgerichts zur Höhe der gesamten Restwerklohnforderung nicht berücksichtigt worden ist, ist sie den zuerkannten Beträgen abzüglich des in der Schlußrechnung ge- währten Skontos wie folgt hinzuzurechen: Nachtrag 1: 6.916,43 DM Nachtrag 2: 26.528,66 DM Zwischensumme: 33.445,09 DM zuzüglich 15 % = 38.461,85 DM abzüglich 2 % = 37.692,62 DM. - 6 - Mithin beträgt die Differenz zur Zwischensumme 4.247,53 DM, das sind 2.171,73 Ä, die der Kl‰gerin zustehen kˆnnen. III. 1. Das Berufungsgericht hält die Vertragsstrafenregelung in Nr. 4.5 des Bauvertrages für wirksam, wobei es die Regelung erkennbar als Allgemeine Geschäftsbedingung des Beklagten beurteilt. Der Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme liege über den in Bauverträgen allgemein üblichen Tagessät- zen. Es sei jedoch zu berücksichtigen, daß die von der Klägerin zu erbringen- den Gewerke innerhalb einer verhältnismäßig kurzen Frist fertiggestellt sein sollten. Der Beklagte habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, durch eine entsprechende Vertragsstrafenregelung sicherzustellen, daß die Klägerin ihre Leistungen bis zu dem vereinbarten Fertigstellungstermin erbringt. Die verein- barte Vertragsstrafe sei auf 10 % der Auftragssumme begrenzt, so daß keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin eintreten könne. Die Klägerin habe gewußt, was gefordert werde und hätte Einfluß nehmen können. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin handelt es sich bei der Vertragsstrafenregelung um eine vom Beklagten gestellte Allge- meine Geschäftsbedingung, die für eine Vielzahl von Bauverträgen vorformu- liert worden war. Die Ausführung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe hierauf Einfluß nehmen können, ist ohne tatsächliche Grundlage; für die An- nahme, der Beklagte habe die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt und der Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt, ist nichts ersichtlich. - 7 - b) Die Inhaltskontrolle der Klausel durch das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft. Die Vertragsstrafenklausel hält der Inhaltskontrolle gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht stand. Der Tagessatz von 0,5 % belastet den Auftragnehmer bei der gebotenen generalisierenden Betrach- tungsweise unangemessen. Der Bundesgerichtshof hat in einem dem Berufungsgericht bei Verkün- dung seiner Entscheidung erkennbar nicht bekannten Urteil ausgeführt, daß eine Vertragsstrafenklausel mit einem Tagessatz von 0,5 % (bei einer Ober- grenze von 5 % der Auftragssumme) den Auftragnehmer unangemessen i.S. des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) benachteiligt (BGH, Ur- teil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049, 1050 = ZfBR 2000, 331 = NZBau 2000, 327). Der Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme übt einen wirtschaftlich, nicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus. Allein die Verwir- kung dieses Vertragsstrafensatzes an wenigen Tagen schöpft in unangemes- sener Höhe einen erheblichen Teil des typischerweise zu erwartenden Ge- winns ab. Das vom Berufungsgericht hervorgehobene besondere Interesse des Beklagten an einer rechtzeitigen Fertigstellung kann die für typische Fälle un- angemessene Ausgestaltung der Strafklausel in Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen nicht rechtfertigen. Mithin stehen der Klägerin weitere 34.855,23 DM, das sind 17.821,20 Ä, zu. - 8 - IV. 1. Das Berufungsgericht bejaht ein Zurückbehaltungsrecht des Beklag- ten wegen vier näher bezeichneter Mängel, deren Beseitigungskosten es auf 40.000 DM schätzt. Das Vorliegen dieser Mängel sieht es aufgrund von Licht- bildern und der Aussage des Zeugen D. als bewiesen an. 2. a) Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verfah- rensfehlerhaft einen Beweisantrag übergangen. Die Klägerin hat behauptet und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt, daß die streitgegenständlichen Mängel, die bereits bei Abnahme des Werkes fest- gestellt worden waren, inzwischen beseitigt worden sind. Diesem Beweisantritt war nachzugehen, da die vorgelegten Lichtbilder den Zeitpunkt ihrer Aufnahme nicht erkennen lassen und die Aussage des Zeugen D. in der Sache unrichtig sein kann. Ein zu beauftragender Sachverständiger wird zugleich zur Höhe der Kosten für die Beseitigung der Mängel, sofern sie noch vorliegen, Stellung nehmen können. b) Die weitergehende Rüge der Revision, der Beklagte könne sich nach Treu und Glauben nicht mehr auf das Zurückbehaltungsrecht berufen, hat kei- nen Erfolg. Selbst wenn die Behauptung der Klägerin zuträfe, ihr sei mitgeteilt worden, die Mängel seien beseitigt und der Beklagte habe danach keine weite- re Mängelbeseitigung gefordert, rechtfertigt dies nicht anzunehmen, der Be- klagte habe damit seinen Mängelbeseitigungsanspruch verwirkt und könne ihn im Prozeß nicht mehr geltend machen. - 9 - V. Das Berufungsurteil kann im angefochtenen Umfang nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen, um die notwendigen Feststellungen nachzuholen. Eine teilweise Abänderung des angefochtenen Urteils zugunsten der Klägerin scheidet im Hinblick auf das streitige Zurückbehaltungsrecht des Beklagten aus. Ullmann Haß Hausmann Kniffka Bauner

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