I ZR 161/99

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 161/99 Verkündet am: 17. Januar 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Hormonersatztherapie UWG §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 und 5, §§ 3, 14 Abs. 1 a) Beruft sich ein pharmazeutisches Unternehmen in seiner Werbung gegenüber Fachkreisen auf einen wissenschaftlichen Beitrag, ist für die Frage der Irrefüh- rung vor allem darauf abzustellen, ob der fragliche Beitrag wissenschaftlichen Anforderungen genügt. b) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist es nicht bedenklich, wenn eine zu Werbezwek- ken versandte medizinische Vergleichsstudie zwei Präparate nur unter einem Gesichtspunkt untersucht, ohne andere Eigenschaften der Präparate aufzufüh- ren. c) In der sachlichen Wiedergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse, die im Rahmen einer Vergleichsstudie über zwei Arzneimittel gewonnen wurden, liegt keine Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG, auch wenn die Vergleichsstudie deutliche Nachteile des einen Präparats ergeben hat. - 2 - d) Die an sich abschließende Regelung der vergleichenden Werbung in § 2 Abs. 2 UWG erfaßt neben dem unter § 3 UWG fallenden irreführenden Ver- gleich auch nicht den auf unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachen ge- stützten geschäfts- oder kreditschädigenden Vergleich; dieser ist nach § 14 Abs. 1 UWG zu beurteilen. BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 – I ZR 161/99 – OLG Celle LG Hannover - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand- lung vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. Mai 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwie- sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind miteinander im Wettbewerb stehende pharmazeutische Unternehmen. Sie vertreiben jeweils ein verschreibungspflichtiges Hormonpräpa- rat, mit dem Beschwerden von Frauen in und nach den Wechseljahren mit Hilfe einer Hormonsubstitution behandelt werden können. Die Parteien streiten dar- über, ob die Beklagte den Sonderdruck einer Vergleichsstudie an Ärzte versen- - 4 - den darf, in der zwei zur Hormonsubstitution bestimmte Präparate gegenüberge- stellt worden sind. Die Beklagte vertreibt das Arzneimittel Presomen, ein aus einem Östrogen und einem Gestagen zusammengesetztes Kombinationspräparat, das 0,6 mg kon- jugiertes Östrogen (englische Abkürzung: CEE) und 5 mg Medrogeston enthält. Das Präparat der Klägerin – es hieß bis 1996 Kliogest, seitdem heißt es Klio- gest N – ist ebenfalls ein Kombinationspräparat aus einem Östrogen (2 mg Estra- diol = E2) und einem Gestagen (1 mg Norethisteronacetat = NETA). Kliogest N unterscheidet sich von Kliogest dadurch, daß es kein Estriol (oder Östriol) enthält, einen zusätzlichen Wirkstoff, von dem Kliogest 1 mg enthalten hatte. Andere Arz- neimittel mit derselben Zusammensetzung wie Presomen und Kliogest N werden in Deutschland nicht vertrieben. Im Oktober 1997 fand in Wien ein – offenbar von der Beklagten oder in Zu- sammenarbeit mit ihr veranstalteter – Kongreß über “HRT and Mamma” (HRT = Hormone Replacement Therapy, Hormonersatztherapie) statt. Nach diesem Kon- greß versandte die Beklagte Sonderdrucke eines Beitrags mit dem Titel “Einfluß der Hormonsubstitution auf die Mammographiediagnostik” an Ärzte. In dem Bei- trag berichtete der Gynäkologe Dr. B. von einer Vergleichsstudie, bei der seit 1990 jährlich 2.500 hormonsubstituierte Patientinnen beobachtet worden waren. Der eine Teil der Patientinnen war mit dem Präparat der Klägerin, der andere mit dem Präparat der Beklagten substituiert worden. Im Beitrag wurden jedoch nur die Wirkstoffe genannt, und zwar für das Präparat der Klägerin “2 mg E2 + 1 mg NETA” und für das Präparat der Beklagten “0,6 mg CEE + 5 mg medrogestone”. Das Ergebnis der Untersuchung war, daß das Präparat der Klägerin zu einer deutlich stärkeren Dichtigkeit des Gewebes führe, wodurch die Mammographie- diagnostik erschwert werde. Dies wurde zusätzlich durch die – nachstehend wie- - 5 - dergegebenen – Röntgenbilder von zwei Patientinnen belegt. Sie zeigen links oben eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Klägerin und rechts oben eine zweite Aufnahme nach Umstellung auf das Präparat der Be- klagten sowie links unten eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem Präpa- rat der Beklagten und rechts unten eine zweite Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Klägerin. - 6 - - 7 - - 8 - Die Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagen eine Anschwärzung und ei- ne unlautere und irreführende Werbung gesehen. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine vergleichende Gegenüber- stellung des Erscheinungsbildes der Brustgewebestruktur in der Mammographie nach der Behandlung mit einer Kombination aus 2 mg E2 + 1 mg NETA einerseits und mit einer Kombination aus 0,6 mg CEE + 5 mg medrogestone andererseits an Dritte, ins- besondere an Ärzte, abzugeben und/oder abgeben zu lassen, wie mit der Unterlage “IV. European Congress on Menopause” (dort S. 10) geschehen (es folgt die oben wiedergegebene Abbildung). Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Landgericht hat in dem von der Beklagten verbreiteten Artikel eine pau- schale Herabsetzung des Präparats der Klägerin gesehen, die auch bei grund- sätzlicher Zulässigkeit der vergleichenden Werbung weiterhin wettbewerbswidrig sei. Das Oberlandesgericht hat das vom Landgericht ausgesprochene Verbot mit anderer Begründung bestätigt. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klage- abweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzu- weisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine irrefüh- rende Werbung gesehen. Der fragliche Beitrag erwecke durch die Gegenüber- stellung der vier Röntgenbilder den Anschein, daß Brustkrebs aufgrund der Be- handlung mit dem Präparat Kliogest N mit Hilfe der Mammographie schwerer zu - 9 - erkennen sei, diese Beeinträchtigung der Diagnostizierbarkeit jedoch dadurch rückgängig gemacht werden könne, daß Kliogest N abgesetzt und statt dessen das Präparat der Beklagten gegeben werde. Ob diese wissenschaftliche Erkennt- nis zutreffend sei, sei unerheblich. Die Fachärzte für Gynäkologie, an die der Sonderdruck versandt worden sei, müßten annehmen, daß die in dem Beitrag von Dr. B. berichteten Erkenntnisse auf einer langjährigen Behandlung von Patientin- nen mit dem aktuellen Präparat der Klägerin, also mit Kliogest N, beruhten. Dies sei indessen nicht möglich, weil Kliogest N zum Zeitpunkt des Kongresses im Herbst 1997 erst seit kurzem, nämlich seit Anfang 1996, auf dem Markt gewesen sei. Damit reduziere sich die wissenschaftliche Grundlage des Beitrags – Unter- suchung von 2.500 Frauen jährlich seit 1990 – erheblich. Auch die beiden in dem Beitrag links oben und rechts unten abgedruckten Röntgenbilder könnten unmög- lich nach einer längeren Behandlung mit Kliogest N aufgenommen worden sein, was sich schon daraus ergebe, daß die betreffenden Patientinnen nach diesen Röntgenaufnahmen auf Presomen umgestellt und vor Oktober 1997 noch längere Zeit mit diesem Mittel behandelt worden seien. Der falsche Eindruck einer Be- handlung mit Kliogest N werde dadurch erweckt, daß unter diesen Bildern die Zu- sammensetzung von Kliogest N und nicht die des Vorgängerprodukts Kliogest angegeben sei. Dabei könne dahinstehen, ob Kliogest und Kliogest N – wie von der Beklagten behauptet – hinsichtlich der Wirkstoffe identisch seien. Da die Verbreitung des in Rede stehenden Artikels schon unter dem Ge- sichtspunkt einer irreführenden Werbung zu untersagen sei, könne auch offen- bleiben, ob in dem Verhalten der Beklagten eine pauschale Herabsetzung der Klägerin liege. - 10 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückver- weisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme einer ir- reführenden Werbung nach § 3 UWG oder § 3 HWG i.V. mit § 1 UWG. Nach dem vom Berufungsgericht als richtig unterstellten Vorbringen der Beklagten kann re- visionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, daß in dem als Sonderdruck versandten wissenschaftlichen Beitrag von Dr. B. unzutreffende Angaben über das im Rahmen der Vergleichsstudie verabreichte Präparat der Klägerin gemacht worden sind. a) Der Umstand, daß es sich im Streitfall um eine vergleichende Werbung im Sinne des nach Erlaß des Berufungsurteils in Kraft getretenen § 2 Abs. 1 UWG handelt, deren Zulässigkeitsvoraussetzungen – in Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG – grundsätzlich in § 2 Abs. 2 UWG geregelt sind, ändert nichts daran, daß in Fällen, in denen eine vergleichende Werbung irreführend ist, nach wie vor § 3 UWG sowie gegebenenfalls die spezialgesetzlichen Irreführungsverbote ein- schlägig sind. Der deutsche Gesetzgeber hat die den irreführenden Vergleich be- treffende Bestimmung des Art. 3a Abs. 1 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG (in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung) durch einen klarstellenden Hinweis in § 3 UWG umgesetzt, dem zufolge Angaben über geschäftliche Ver- hältnisse auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sind. b) Das Berufungsgericht ist – von der Revision unbeanstandet – davon ausgegangen, daß es für die Fachkreise, an die der Sonderdruck des fraglichen Aufsatzes geschickt worden ist, ohne weiteres erkennbar war, daß es sich bei den dort gegenübergestellten Hormonpräparaten um die von den Parteien vertriebe- - 11 - nen Arzneimittel handelte. Es hat eine Irreführung darin gesehen, daß der Ver- kehr aufgrund der angegebenen Zusammensetzung der Wirkstoffe annehme, bei der Vergleichsstudie sei Presomen mit Kliogest N, dem aktuellen Präparat der Klägerin, verglichen worden, während den Patientinnen in Wirklichkeit zumindest in den ersten Jahren der Vergleichsstudie nicht Kliogest N, sondern das Vorgän- gerpräparat Kliogest verabreicht worden sei. Die Beklagte hat dazu im Laufe des Berufungsverfahrens – nachdem sie durch eine Verfügung des Berichterstatters auf diese Umstände hingewiesen worden war – mit Schriftsatz vom 4. Mai 1999 ausführlich Stellung genommen. Sie hat vorgetragen, das Vorgängerpräparat Kliogest, das die Klägerin bis Anfang 1996 vertrieben habe, sei – soweit es um die hier relevanten Wirkstoffe gehe – mit Kliogest N identisch gewesen. Das in Kliogest, nicht aber in Kliogest N ent- haltene zusätzliche Östrogen Estriol – unstreitig der einzige Unterschied zwi- schen den beiden Varianten – sei praktisch völlig unwirksam geblieben. Das Be- rufungsgericht hat dieses Vorbringen, anders als die Revision meint, nicht über- gangen, sondern für nicht erheblich gehalten, weil dadurch der Vorwurf der Irre- führung nicht ausgeräumt werde. Dieser Beurteilung des Berufungsgerichts kann nicht beigetreten werden. Wird das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 4. Mai 1999 zugrunde ge- legt, kann nicht ohne weiteres von einer unzutreffenden Angabe und damit von einer Irreführung ausgegangen werden. Die im Beitrag von Dr. B. angegebene Wirkstoffzusammensetzung von Kliogest N (“2 mg E2 + 1 mg NETA”) trifft danach auch für Kliogest zu, allerdings mit der Maßgabe, daß bei Kliogest noch ein weit e- rer – zu unterstellen: praktisch wirkungsloser – Bestandteil (1 mg Estriol) hinzu- tritt. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht sachverständigen Rat hätte einholen müssen, um unter diesen Umständen eine Irreführung zu bejahen. - 12 - Beruft sich ein pharmazeutisches Unternehmen in seiner Werbung gegen- über den Fachkreisen auf einen wissenschaftlichen Beitrag, so kommt es für die Frage der Irreführung in erster Linie darauf an, ob der fragliche Beitrag wissen- schaftlichen Anforderungen genügt. Ist die Arbeit oder die Versuchsreihe, über die er berichtet, nach wissenschaftlichen Maßstäben nicht zu beanstanden, trifft das Pharmaunternehmen, das sie zu Werbezwecken verbreitet, kein Vorwurf der Irreführung. Werden dagegen in dem Beitrag Umstände unberücksichtigt gelas- sen, die nach wissenschaftlichen Maßstäben in die Untersuchung hätten einflie- ßen müssen, kann in der Verwendung einer solchen – wissenschaftlich unzuläng- lichen – Arbeit eine irreführende Werbung nach § 3 UWG oder § 3 HWG zu se- hen sein. Im Streitfall stellt sich danach die Frage, ob es aus wissenschaftlicher Sicht zu beanstanden ist, daß in dem Beitrag von Dr. B. auch hinsichtlich der Patientin- nen, die mit Kliogest behandelt worden sind, die Wirkstoffzusammensetzung “2 mg E2 + 1 mg NETA” genannt ist. Hierzu bedarf es ergänzender Feststellun- gen, die nicht ohne sachverständige Unterstützung getroffen werden können. 2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO a.F.). a) Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichts- punkt einer nach § 2 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung zu. aa) Allerdings handelt es sich bei dem beanstandeten Verhalten der Be- klagten um eine vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG. Durch die Ver- sendung des Sonderdrucks des Beitrags von Dr. B. hat die Beklagte sich das Er- gebnis der wissenschaftlichen Untersuchung zu eigen gemacht. Auch wenn die - 13 - Untersuchung selbst nicht von Wettbewerbszwecken getragen war, hat jedenfalls die Beklagte bei Versendung der Sonderdrucke zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1961 – I ZR 40/60, GRUR 1962, 45, 47 = WRP 1961, 307 – Betonzusatzmittel; Piper in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einf. Rdn. 231; Köhler in Köhler/Piper aaO § 14 Rdn. 5). Ohne ihren Namen zu nen- nen, hat der Beitrag von Dr. B. die gegenübergestellten Produkte der Parteien nach den getroffenen Feststellungen durch die Angabe der jeweiligen Wirkstoff- zusammensetzung für die Fachkreise als Adressaten der Werbemaßnahme er- kennbar gemacht (vgl. auch BGHZ 138, 55, 65 – Testpreis-Angebot). bb) Indem die Arbeit von Dr. B. die Wirkungen der beiden Präparate der Parteien unter einem Gesichtspunkt – nämlich die Auswirkungen auf die Mammo- graphiediagnostik – untersucht, stellt sie einen Vergleich an, der auf eine wesent- liche, relevante und typische Eigenschaft der beiden Präparate bezogen ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Es begegnet insbesondere keinen Bedenken, daß die Ver- gleichsstudie die beiden Präparate nur unter einem Gesichtspunkt untersucht, ohne andere Eigenschaften aufzuführen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 36). cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt in dem beanstandeten Vergleich keine Herabsetzung des Präparats der Klägerin i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Wie die in dieser Regelung enthaltene Gleichstellung von Herabset- zung und Verunglimpfung deutlich macht, setzt eine Herabsetzung mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vor- teile und Nachteile der verglichenen Produkte (BGHZ 139, 378, 385 f. – Verglei- chen Sie). Maßgeblich ist vielmehr, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pau- schale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend i.S. von § 2 - 14 - Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbever- gleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Um- stände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsach- lich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 25.3.1999 – I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1102 = WRP 1999, 1141 – Generika-Werbung; Urt. v. 14.12.2000 – I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 – Eröffnungswerbung; Urt. v. 21.6.2001 – I ZR 69/99, WRP 2001, 1291 – "SOOOO ... BILLIG!"?). Unter diesen Umstän- den kann im Streitfall, in dem es um eine zurückhaltend formulierte, nüchterne Wiedergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse geht, von einem herabsetzenden oder verunglimpfenden Vergleich nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG keine Rede sein. b) Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann auch ein Unterlassungs- anspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG nicht bejaht werden. aa) Das in § 14 Abs. 1 UWG enthaltene Verbot der Geschäftsschädigung durch unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachen wird allerdings nicht durch die Bestimmungen über die vergleichende Werbung verdrängt. Zwar enthält § 2 Abs. 2 UWG an sich eine abschließende Regelung (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 16). Wie bereits dargelegt (oben unter II.1.a), gilt dies jedoch nicht für den irreführenden Vergleich. Wird im Rahmen einer vergleichenden Werbung eine nach § 14 Abs. 1 UWG verbotene geschäftsschädigende Behauptung aufge- stellt, liegt darin aber stets eine Irreführung im Sinne von Art. 3a Abs. 1 lit. a, Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG (in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung). Insbesondere ist die in § 14 Abs. 1 UWG enthaltene Beweislastumkehr durch Art. 6 der Richtlinie 84/450/EWG ge- deckt. - 15 - bb) Die Vergleichsstudie von Dr. B. enthält auch Äußerungen, die geeignet erscheinen, den Geschäftsbetrieb der Klägerin zu schädigen. Bei dem Vergleich geht es letztlich um die Diagnostizierbarkeit eines Mammakarzinoms nach einer Hormonsubstitution. Es ist ohne weiteres einleuchtend, daß ein negativer Einfluß auf die Mammographiediagnostik einen erheblichen, die Absatzchancen eines Präparats beeinträchtigenden Nachteil darstellt. Eine pauschal herabsetzende oder kränkende Äußerung setzt § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht voraus (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 16 u. § 14 Rdn. 8). Indem die Beklagte sich die Äu- ßerungen von Dr. B. zu Werbezwecken zu eigen macht, gibt sie auch Tatsachen und nicht lediglich Werturteile kund; denn bei den beschriebenen Nachteilen ei- ner Hormonsubstitution handelt es sich um Tatsachen i.S. von § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG. Dabei kann offenbleiben, ob dieselbe Äußerung im Rahmen der wissen- schaftlichen Diskussion im Interesse der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewähr- leisteten Freiheit von Wissenschaft und Forschung als ein durch § 14 Abs. 1 UWG nicht erfaßtes Werturteil einzuordnen wäre (vgl. Großkomm.UWG/Messer, § 14 Rdn. 212 ff.). Denn der Gewerbetreibende, der eine für seine Mitbewerber nachteilige wissenschaftliche Untersuchung für Werbezwecke verwendet, kann sich nicht auf die Privilegierung wissenschaftlicher Arbeiten berufen (vgl. Groß- komm.UWG/Messer, § 14 Rdn. 216; Köhler in Köhler/Piper aaO § 14 Rdn. 5). cc) Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG scheitert je- doch im derzeitigen Verfahrensstadium daran, daß das Berufungsgericht bislang noch keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die für den Geschäftsbetrieb der Klägerin nachteiligen Tatsachen erweislich wahr sind oder nicht. 3. Unter den gegebenen Umständen ist dem Senat eine Sachentscheidung verwehrt. Auch eine Abweisung der Klage setzt weitere Feststellungen voraus. Ein Anspruch aus § 14 UWG wäre zu verneinen, wenn die Ergebnisse der fragli- - 16 - chen Vergleichsstudie als bewiesen angesehen werden könnten, wozu bislang Feststellungen fehlen. Auch der Anspruch aus § 3 UWG kann nur verneint wer- den, wenn der zusätzliche Bestandteil, durch den sich Kliogest von Kliogest N unterscheidet, für die im Aufsatz von Dr. B. behandelte Frage – wie vom Beru- fungsgericht bislang nur unterstellt – ohne Bedeutung wäre und wenn es wissen- schaftlich als unbedenklich angesehen werden könnte, daß in der Darstellung der Vergleichsstudie nicht danach unterschieden wird, ob mit Kliogest oder mit Klio- gest N behandelt worden ist. III. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil danach auf- zuheben. Die Sache ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert