BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 77/00 Verkündet am: 15. Januar 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver- handlung vom 15. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 22. März 2000 ver- kündete Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die Mutter des Beklagten. 1988 übertrug sie ihr zuste- hende Miteigentumsanteile an ihrem Grundbesitz im Weg der vorweggenom- menen Erbfolge und zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nach dem Vater auf den Beklagten. Dingliche Rechte wurden nicht vorbehalten, je- doch blieb die Klägerin mit dem Beklagten unentgeltlich in dem mitübertrage- nen Haus ... wohnen; ihr stand jedenfalls - 3 - ein Schlafzimmer zur alleinigen Benutzung zur Verfügung. Später heiratete der Beklagte. Seine (inzwischen getrennt lebende) Ehefrau und die Kinder wohn- ten ebenfalls in dem Haus. Nachdem es zu Spannungen gekommen war, ver- ließ die Klägerin im Januar 1997 das Haus und mietete eine Einzimmerwoh- nung; der Beklagte verwehrte ihr später den Wiedereinzug. Mit mehrfachen Anwaltsschreiben ließ die Klägerin die Schenkung wegen groben Undanks wi- derrufen. Eine Klage auf die Wiedereinräumung von Nutzungsrechten blieb ohne Erfolg. Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin die Zahlung einer laufen- den monatlichen Rente von 1.000,-- DM vom Zeitpunkt ihres Auszugs an gel- tend; sie stützt sich auf § 528 BGB. Der Beklagte hat bestritten, daß die Kläge- rin verarmt sei, und sich auf Bedürftigkeit wegen eigener Unterhaltsverpflich- tungen berufen. Das Landgericht hat den Beklagten zu monatlichen Unter- haltszahlungen von 1.000,-- DM bis zur Gesamthöhe von 202.000,-- DM (auch rückwirkend ab März 1997) verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Der Beklagte hat im Berufungsverfahren hilfsweise mit Gegenansprüchen in Höhe von 106.000,-- DM wegen Unterkunft und Verköstigung von 1988 bis Ja- nuar 1997 aufgerechnet. Seine Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revi- sion verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter. Die Klä- gerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. - 4 - I. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine Rückforde- rung des Geschenks wegen Bedürftigkeit im Sinn des § 528 BGB als erfüllt angesehen. Die Klägerin habe sich allerdings nicht bereits durch die Schen- kung bedürftig gemacht, Bedürftigkeit sei erst dadurch eingetreten, daß die Klägerin sich eine eigene Wohnung habe suchen, Miete zahlen und sich selbst habe versorgen müssen. Die Klägerin beziehe nur etwas mehr als 1.300,-- DM an Rente und verfüge im übrigen nur über ein Sparguthaben von etwas mehr als 10.000,-- DM. 2. Das greift die Revision mit materiell- und verfahrensrechtlichen Rügen an. a) Sie meint zunächst, das Berufungsgericht habe verkannt, daß der Schenker die Beweislast für seine Bedürftigkeit trage. Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Zwar äußert sich das angefochtene Urteil nicht ausdrücklich zur Beweislastverteilung; dem Zusammenhang seiner Aus- führungen ist jedoch zu entnehmen, daß es die Klägerin als (primär) beweis- belastet angesehen, den ihr obliegenden Beweis unter Berücksichtigung der aus der Notwendigkeit, einen Negativbeweis zu führen, folgenden Erleichte- rungen aber als geführt angesehen hat. Es hat dabei auf vorgelegte Rentenbe- scheinigungen, die Unstreitigkeit des Sparguthabens sowie schlüssigen Vor- trag über den Verbrauch vorhandener Mittel, dem der Beklagte nicht entgegen- getreten sei, abgestellt. Danach hat das Berufungsgericht dem Beklagten le- diglich den Gegenbeweis angesonnen. Ein Fehler bei der Beurteilung der Be- weislast ist ihm demnach nicht unterlaufen. - 5 - b) Die Revision stützt sich weiter darauf, das Berufungsgericht habe Vortrag des Beklagten dahin übergangen, daß die Klägerin während der Zeit, in der sie kostenfrei bei ihm gewohnt habe, erhebliche Mittel habe zurücklegen können. Hiermit hat sich das Berufungsgericht indessen auseinandergesetzt. 3. Das Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daß die Klägerin ihre Bedürftigkeit nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt habe, was einer Rückforderung nach § 529 Abs. 1 BGB entgegenstände. Die Notwendigkeit der Anmietung einer eigenen Wohnung habe sich dadurch er- geben, daß der Beklagte der Klägerin den Hausschlüssel abverlangt und sich ihrem Begehren auf Wiedereinzug erfolgreich widersetzt habe. Auch das greift die Revision an. Sie bezieht sich dabei auf Äußerungen der Klägerin, daß sie selbst gehe, bevor sie hinausgeworfen werde. Damit verkennt die Revision die Argumentation des Berufungsgerichts, das nicht auf das freiwillige Ausziehen, sondern auf die (gerichtlich ausgestrit- tene) Verweigerung des Wiedereinziehens abgestellt hat. Auch unter Berück- sichtigung etwaigen exzessiven Verhaltens der Klägerin ist die nur einge- schränkt der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegende Würdigung des Berufungsgerichts insoweit vertretbar; dies gilt insbesondere mit Rücksicht darauf, daß die Abgrenzung von einfach fahrlässigem zu grob fahrlässigem Verhalten dem Tatrichter vorbehalten ist. 4. Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet die angefochtene Ent- scheidung auch insoweit, als das Berufungsgericht die Anspruchshöhe von - 6 - monatlich 1.000,-- DM, zu der die erste Instanz gelangt ist, selbst nach § 287 ZPO geschätzt und im Ergebnis bestätigt hat. Der Anspruch nach § 528 BGB besteht in dem Umfang, in dem der Schenker nicht in der Lage ist, seinen an- gemessenen Unterhalt zu bestreiten. Das Landgericht hatte hierzu zunächst den Sozialhilfesatz angesetzt, sodann einen Zuschlag wegen der Diabetes der Klägerin vorgenommen und nach § 287 ZPO einen angemessenen Wohnbe- darf hinzugesetzt. Das Berufungsgericht ist dem jedenfalls im Ergebnis gefolgt. Diese Berechnung begegnet auf der Grundlage seiner Feststellungen keinen durchgreifenden Bedenken. Bei regelmäßig wiederkehrendem Unterhaltsbedarf des Schenkers richtet sich der Anspruch aus § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB dabei auf wiederkehrende Leistungen des Beschenkten in einer dem angemessenen Unterhaltsbedarf entsprechenden Höhe, bis der Wert des Schenkungsgegen- stands erschöpft ist (BGH, Urt. v. 17.1.1996 - IV ZR 184/94, NJW 1996, 987; vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 528 Rdn. 4; Kollhosser in MünchKomm., 3. Aufl., § 528 Rdn. 5). 5. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist weiter, daß das Beru- fungsgericht den Anspruch ab Eintritt der Bedürftigkeit zuerkannt hat. § 1613 BGB, der Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit auf die Fälle des Verzugs und der Rechtshängigkeit beschränkt, ist zwar nach § 528 Abs. 1 Satz 3 BGB entsprechend anwendbar, aber nach der in der Literatur überwiegend gebillig- ten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, soweit sich die Zahlungs- pflicht aus § 528 Abs. 1 Satz 2 BGB und nicht wie hier bereits aus § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt (BGHZ 94, 141, 144; BGHZ 96, 380, 384; zustimmend Mühl/Teichmann, aaO, Rdn. 10 f.; Kollhosser, aaO, Rdn. 15; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 528 Rdn. 7; a.A. Seiler in Erman, BGB, 10. Aufl., § 528 Rdn. 4 und Franzen, FamRZ, 1997, 528, je m.w.N.). - 7 - 6. Begründet ist dagegen die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 529 Abs. 2 BGB nicht berücksichtigt. Der Beklagte hat die sich aus die- ser Bestimmung ergebende Einrede unter Darlegung seiner Einkommensver- hältnisse geltend gemacht. Das Berufungsurteil hat hierzu nur ausgeführt, der Einwand sei unerheblich, weil der Wert des Geschenks im Vermögen des Be- klagten noch ungeschmälert vorhanden sei. Selbst wenn das zutreffen sollte, enthebt das nicht der Prüfung, ob durch die Herausgabe - auch in Form von Wertersatz - der angemessene Unterhalt des Beklagten und der Personen, denen er unterhaltspflichtig ist, gefährdet wird. Als Voraussetzung der Einrede reicht die bloße Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts oder der Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflichten des Beschenkten aus (Sen.Urt. v. 11.7.2000 - X ZR 126/98, NJW 2000, 3488 = FamRZ 2001, 21). Das ist nach dem vom Berufungsgericht nicht geprüften Vortrag des Beklagten jedenfalls dann der Fall, wenn anderes Vermögen nicht vorhanden und das Haus nicht beleihungsfähig ist, was der Beklagte in erster Instanz vorgetragen hatte. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn von dem Beklagten zu verlan- gen wäre, das Haus zu veräußern. Maßstab hierfür ist u.a. die Zumutbarkeit eines solchen Verkaufs, die in Abwägung der berechtigten und schutzwürdigen Belange der Beteiligten zu bestimmen ist. Sind sonst keine Mittel vorhanden, hat der Unterhaltspflichtige grundsätzlich auch den Stamm seines Vermögens zur Bestreitung des Unterhalts einzusetzen (Sen.Urt. v. 11.7.2000, aaO). Er braucht den Stamm seines Vermögens aber jedenfalls dann nicht zu verwerten, wenn dies für ihn mit einem wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Nachteil ver- bunden wäre (Sen.Urt. v. 11.7.2000, aaO, m.w.N.). Insoweit hat der Tatrichter eine vom Sozialhilferecht unabhängige eigenständige Beurteilung vorzuneh- - 8 - men, die sich an den Maßstäben des Unterhaltsrechts und seiner Wertungen zu orientieren hat (vgl. Sen.Urt. v. 11.7.2000, aaO). Dies hat das Berufungsge- richt unterlassen. Auch die Beleihungsfähigkeit des Hauses hat es nicht ge- prüft. II. Das Berufungsgericht wird die Prüfung, ob der Beklagte in dem vor- genannten Sinn leistungsfähig ist, unter Berücksichtigung der im Senatsurteil vom 11. Juli 2000 (aaO) entwickelten Grundsätze nachzuholen und auf der Grundlage dieser Prüfung erneut darüber zu befinden haben, ob die erhobene Einrede durchgreift und dem geltend gemachten Anspruch die Grundlage ent- zieht. Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Asendorf

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