I ZR 136/99

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 136/99 Verkündet am: 6. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Festspielhaus MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Die Benutzung eines Zeichens im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt vor- aus, daß es im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen ande- rer dient. BGH, Vers.-Urt. v. 6. Dezember 2001 - I ZR 136/99 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Büscher für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. März 1999 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mün- chen I vom 11. August 1998 weiter abgeändert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger, ein eingetragener Verein, betreibt seit dem 1. Januar 1995 im Auftrag der Stadt München die überregionale Jugendkultureinrichtung "Festspielhaus" in München. Seit dieser Zeit tritt der Kläger mit Werbeanzeigen für seine Veranstaltungen in Münchener Zeitungen hervor. Er ist Inhaber der Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V.", einge- tragen am 22. Dezember 1993 für "Betrieb eines Veranstaltungsortes und - raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film-/Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durch- zuführen". Er ist des weiteren Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort- /Bildmarke Nr. 397 30 568, eingetragen am 19. August 1997 für "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen ... " (es folgen ähnliche Angaben wie bei der Marke Nr. 2 052 697) Der Beklagte wurde von der "Reactorhalle und C.-Gesellschaft" gegen- über dem Kreisverwaltungsreferat München für Veranstaltungen jeweils freitags und samstags, und zwar für die Samstage erstmals ab 10. Mai 1997, für die Freitage ab 25. Juni 1997, in der Reactorhalle als Veranstalter benannt. - 4 - In Anzeigen in der Programmzeitschrift "I. München", auf Handzetteln und auf großen Plakaten wurde von Mai bis August 1997 für insgesamt 14 Ver- anstaltungen im Reactor, D.straße 33 unter der Bezeichnung "Festspielhaus" oder "Festspielhaus D.straße 33", später, bis ins Jahr 1998 hinein, auch unter der Bezeichnung "Schwabinger Festspielhaus" geworben. Der Kläger hat darin eine Verletzung seiner Markenrechte und eines Rechts an der Bezeichnung "Festspielhaus", die er seit geraumer Zeit als Un- ternehmenskennzeichen benutzt habe, gesehen und geltend gemacht, der Be- klagte sei für die Werbemaßnahmen verantwortlich, da er gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter gemeldet worden sei. Er hat Unterlas- sung der Verwendung der Bezeichnungen "Festspielhaus" in Alleinstellung und in Kombination mit anderen Wort- und Bildbestandteilen, insbesondere in der Form "Schwabinger Festspielhaus", sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat eine Störerhaftung in Ab- rede gestellt und geltend gemacht, er sei bei den Veranstaltungen lediglich wie ein Hausmeister tätig geworden. Bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handele es sich um einen nicht schutzfähigen und freihaltungsbedürftigen Begriff, der auch als Unternehmenskennzeichen nicht unterscheidungskräftig sei. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung ist im wesentlichen erfolglos geblieben, jedoch ist im Um- fang einer teilweisen Klagerücknahme die Unterlassungsverurteilung hinsicht- lich der Worte "/oder in Kombination mit anderen Wort- und/oder Bildbestand- teilen" entfallen und die Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie die Scha- densersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 10. Mai 1997 beschränkt worden. - 5 - Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren, die Klage insge- samt abzuweisen, weiter. Der Kläger ist im Termin zur mündlichen Verhand- lung über die Revision trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten gewe- sen. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung hat angesichts der Säumnis des Klägers und Revisi- onsbeklagten im Termin zur Verhandlung über die Revision durch Versäumnis- urteil zu ergehen. Sie beruht aber nicht auf Folgen der Säumnis, sondern ist eine Entscheidung in der Sache, die ebenso ergangen wäre, wenn der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung ordnungsgemäß vertreten gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81). I. Das Berufungsgericht hat - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts - den Unterlassungsanspruch aus der Marke "Festspielhaus" durchgreifen lassen, weil die Bezeichnung unterscheidungskräftig sei und an ihr ein konkretes Freihaltungsbedürfnis nicht bestehe. Ihr komme für die in Be- tracht zu ziehenden Dienstleistungen ein gewisser Phantasiegehalt zu. Gegen- über den bekannten Festspielhäusern in Salzburg und Bayreuth, bei denen es sich um Veranstaltungsorte größter Opern-, Musik- und Theateraufführungen handele, unterschieden sich die Dienstleistungen der Parteien grundlegend. Die Dienstleistungen des Klägers beschränkten sich auf Schauspiele mit Ele- menten aus Kabarett, Satire usw. sowie Inszenierungen mit Beteiligung des Publikums. Bei den vom Beklagten durchgeführten Veranstaltungen handele es sich um die Präsentation von Gogo-Girls, erotische Darbietungen u.a. - 6 - Die Verantwortlichkeit des Beklagten ergebe sich - anders als das Land- gericht angenommen habe - nicht aus einer Störereigenschaft wegen der er- folgten Anmeldung des Beklagten als Veranstalter gegenüber dem Kreisver- waltungsreferat. Dieser sei aber nicht nur Hausmeister gewesen, sondern Ver- anstalter der in Rede stehenden Darbietungen. An ihn sei, wie dem Schreiben an das Kreisverwaltungsreferat zu entnehmen sei, die Gastronomie für die fraglichen Tage abgegeben worden; jedenfalls habe er nicht dargetan, wer an- deres als er die Gastronomie übernommen gehabt habe. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einer Markenverletzung durch den Beklagten ausgegangen. a) Es fehlt schon - was das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ungeprüft gelassen hat - an der Grundvoraussetzung für die Annahme einer Markenver- letzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, einer Verwendung der ange- griffenen Bezeichnung als Marke, nämlich zur Unterscheidung der in Frage stehenden Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar- kenG grundsätzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im ge- schäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die be- anstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäßigen Benutzung erfüllen, ist im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese - 7 - Frage in seiner Rechtsprechung bisher ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein- schaften hängt die Frage, ob die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL, die durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzt worden ist und die deshalb in gleicher Weise wie die Richtlinienbestimmung auszulegen ist, Anwendung findet, davon ab, ob die in Frage stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung ei- nes Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka a.a.O. Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinne einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daß sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Lei- stungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. Fezer a.a.O. Rdn. 39a). Eine derartige Verwendung der Bezeichnung "Festspielhaus" in Allein- stellung oder in der Form "Schwabinger Festspielhaus" zur Unterscheidung der Dienstleistungen, die nach der Behauptung des Klägers vom Beklagten oder jedenfalls unter seiner Verantwortung in den Räumlichkeiten in München in der D.straße 33 erbracht worden sind, hat der Kläger nicht dargelegt. Die von ihm vorgelegten Verwendungsbeispiele belegen eine derartige Verwendung nicht. - 8 - Bei deren Beurteilung ist unter Zugrundelegung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND) von der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, also der von der entsprechenden Werbung angesprochenen Personen auszu- gehen. Angesichts der zahlreichen Benutzungsbeispiele, in denen die Angabe "Festspielhaus D.straße 33" oder "Schwabinger Festspielhaus" verwendet worden ist und des begrifflichen Inhalts der Bezeichnung "Festspielhaus" als einer Angabe über eine Örtlichkeit, in der Festspiele oder jedenfalls festliche Veranstaltungen abgehalten werden, liegt nach der allgemeinen Lebenserfah- rung die Annahme fern, daß das angesprochene Publikum in der Angabe mit oder ohne Zusatz der genaueren Adresse einen Hinweis nicht auf den Ort der entsprechenden Veranstaltung, sondern auf den Erbringer der Dienstleistun- gen sieht, die an dem genannten Ort dargeboten werden. Gegen eine solche Annahme oder jedenfalls die Möglichkeit, daß der Verkehr in der Angabe auch einen unterscheidenden Hinweis auf den Veranstalter der in Frage stehenden Darbietungen sieht, spricht maßgeblich auch, daß der Beklagte nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts nur an einzelnen Wochentagen gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter in Erscheinung getreten ist, was die Möglichkeit offenläßt, daß an anderen Wochentagen andere Veranstalter von Darbietungen an dem angeführten Ort auftraten. Feststellungen dazu, daß es im Streitfall anders liegt und die beteiligten Verkehrskreise die Angabe des Veranstaltungsorts als Synonym für den Beklagten als Veranstalter der darge- botenen Dienstleistungen verstehen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. b) Eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist aber auch deswegen zu verneinen, weil der Beklagte mit den angegriffenen Hand- - 9 - lungen wegen des Fehlens einer Verwechslungsgefahr nicht in den Schutzbe- reich der Marken des Klägers eingegriffen hat. Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wech- selwirkung der maßgeblichen Faktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeich- nungskraft der Klagemarke in dem Sinne auszugehen, daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und/oder eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgewogen wird und umgekehrt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, GRUR 2002, 65, 66 = WRP 2001, 1447 - Ichthyol). Die Frage der Markenähnlichkeit ist dabei nach dem Gesamteindruck der einander gegen- überstehenden Zeichen zu beurteilen (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 168 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud, m.w.N.). Im Streitfall ist nach den getroffenen Feststellungen von einem hohen Grad der Ähnlichkeit der Dienstleistungen auszugehen. Es fehlt jedoch auch bei Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarken an einer eine Verwechslungsgefahr begründenden hinrei- chenden Markenähnlichkeit. Die Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V." besteht aus mehreren Wortbestandteilen, mit de- nen die angegriffene Bezeichnung nur in dem Teil "Festspielhaus" überein- stimmt. Die Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568 des Klägers besteht neben dem Wortbestandteil "Festspielhaus" noch aus graphischen Elementen, die in den angegriffenen Bezeichnungen keine Entsprechung haben. - 10 - Beide Klagemarken werden in ihrem Gesamteindruck nicht von dem Be- standteil "Festspielhaus" geprägt. Die komplexe Wortmarke enthält mehrere kennzeichnende Bestandteile, die vom Verkehr nach der allgemeinen Lebens- erfahrung so aufgenommen werden, wie sie ihm entgegentreten, so daß sie gleichermaßen den Gesamteindruck der Marke bestimmen, ohne daß der B e- standteil "Festspielhaus", der dem Verkehr weniger kennzeichnend als viel- mehr den Ort der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen beschreibend er- scheinen wird, prägend hervortritt. Ist hiervon auszugehen, begründet die ge- gebene Übereinstimmung allein in dem Bestandteil "Festspielhaus" nur eine marginale Ähnlichkeit der Zeichen, die eine Verwechslungsgefahr nicht zu be- gründen vermag. Entsprechendes gilt für die Wort-/Bildmarke, die ebenfalls - wenn auch aus Rechtsgründen - nicht von dem Wortbestandteil "Festspielhaus" in ihrem Gesamteindruck geprägt wird. Zwar ist der Verletzungsrichter an die Eintra- gung einer Marke in dem Sinne gebunden, daß es ihm versagt ist, der Marke jeglichen Schutz zu versagen (BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 413 Analgin). Das besagt aber nicht, daß er gehindert ist, einen Schutz aus Einzelelementen einer Marke, die als solche mangels Unterschei- dungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder wegen des Bestehens eines Frei- haltungsbedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) nicht schutzfähig sind, zu versagen (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1; Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE). Dementsprechend kann auch aus der Wort-/Bildmarke wegen der Übereinstimmung mit den angegriffenen Bezeich- nungen allein in dem Bestandteil "Festspielhaus" ein markenrechtlicher Schutz nicht abgeleitet werden. Denn bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handelt es sich, bezogen auf die Dienstleistungen, für die diese Klagemarke Schutz ge- - 11 - nießt, um die Angabe des Ortes der Erbringung, die als solche nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht als Marke eingetragen werden kann und mithin als Be- standteil einer eingetragenen Marke aus Rechtsgründen keine Prägung des Gesamteindrucks bewirken kann. Auch bezüglich der Wort-/Bildmarke kann deshalb nur von einem ganz geringen - für die Annahme einer Verwechslungs- gefahr nicht hinreichenden - Ähnlichkeitsgrad ausgegangen werden. c) Den geltendgemachten Ansprüchen stünde aber auch die Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen, nach der ein Markeninhaber nicht das Recht hat, Dritten zu untersagen, ein mit seiner Marke identisches oder ähnli- ches Zeichen zur Angabe über Merkmale der Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Im Streitfall geht es um eine derartige Benutzung, nämlich, wie bereits ausgeführt, um die Angabe des Ortes der Darbietung der in Frage stehenden Dienstlei- stungen (vgl. BGH GRUR 1998, 697, 699 - VENUS MULTI; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture). Einen Anhalt dafür, daß die angegriffene Verwendung gegen die guten Sitten ver- stößt, hat der Kläger nicht vorgetragen, ein solcher ist auch sonst nicht ersicht- lich. 2. Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich auch nicht aus §§ 5, 15 MarkenG wegen Verletzung einer für den Kläger geschützten Unterneh- menskennzeichnung "Festspielhaus". Ein derartiges Schutzrecht setzt neben der Benutzung einer entsprechenden Bezeichnung deren Schutzfähigkeit vor- aus, an der es im Streitfall mangelt. Dem Begriff "Festspielhaus" fehlt es für die Tätigkeit des Klägers an der erforderlichen Unterscheidungskraft. Die Bezeich- - 12 - nung beschreibt nämlich, wie schon vorangehend zu II. 1. a) ausgeführt, die Örtlichkeit der Erbringung der Dienstleistungen des Klägers. Soweit der Kläger sein Unternehmen mit einer Kombination der Be- zeichnung "Festspielhaus" und weiteren Angaben, etwa in der Form der Wort- marke, bezeichnet, wäre zwar die Unterscheidungskraft nicht zu bezweifeln. In diesem Fall würde es an einer Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG fehlen, weil aus dem Bestandteil "Festspielhaus", in dem die ange- griffenen Bezeichnungen allein übereinstimmen, aus den vorgenannten Grün- den ein selbständiger Schutz nicht hergeleitet werden könnte. III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und auf die Beru- fung des Beklagten das Urteil des Landgerichts auch im übrigen abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 2 ZPO. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Büscher