BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 56/01 Verkündet am: 4. Dezember 2001 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB § 138 Abs. 1 Bb Ob der finanziell überforderte Ehepartner oder Lebensgefährte durch die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages nach dem Willen der Vertragsschließenden echter Darlehensnehmer oder lediglich Mithaf- tender wird, richtet sich ausschließlich nach den Verhältnissen auf seiten der Vertragsgegner des Kreditgebers. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. Juni 2000 aufgehoben und das Urteil der Ein- zelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Leip- zig vom 2. Februar 2000 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung der Beklagten aus einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sach- verhalt zugrunde: Am 28. Juli 1997 schloß die klagende Sparkasse mit dem ehema- ligen Lebensgefährten der Beklagten, einem Inhaber von Imbißstuben, - 3 - einen Vertrag über ein Allzweckdarlehen mit einem Nettokreditbetrag von 105.000 DM. Der Kredit sollte bei einem Zinssatz von 9,5% p.a. in 72 Monatsraten über jeweils 1.978,20 DM zurückgezahlt werden. Der Vertrag wurde von der damals 36 Jahre alten Beklagten, einer gelern- ten Textilfachfrau, als "Kreditnehmer" mitunterzeichnet. Von der Darle- henssumme überwies die Klägerin vertragsgemäß 49.372,74 DM auf das Geschäftskonto ihres früheren Lebensgefährten und verrechnete weitere 55.607,26 DM mit einem von ihm allein aufgenommenen Altkre- dit. Nachdem er in der Folgezeit einige Zins- und Tilgungsraten trotz mehrerer Mahnungen nicht geleistet hatte, kündigte sie das Darlehen fristlos und forderte ihn und die Beklagte zur Rückzahlung auf. Die Beklagte, die nach ihren Angaben bei Vertragsschluß längere Zeit arbeitslos war und neben der Betreuung ihres minderjährigen Kin- des in den Imbißstuben des vormaligen Lebensgefährten stundenweise gegen Bezahlung aushalf, hält die von ihr übernommene Verpflichtung für einen sittenwidrigen und daher nichtigen Schuldbeitritt. Die Klägerin ist in erster Linie der Auffassung, die Beklagte sei dem klaren Ver- tragswortlaut entsprechend gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerin. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß als Gesamt- schuldnerin neben ihrem früheren Lebensgefährten zur Zahlung von 105.515,09 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: - 4 - Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Abwei- sung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines stattgebenden Urteils im wesentlichen ausgeführt: Der von der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag sei nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Grundsätzlich sei es jedem Volljährigen aufgrund der Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie unbenom- men, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen und sich zu Leistun- gen zu verpflichten, die ihn finanziell schlechthin überforderten oder die von ihm nur unter ganz besonders günstigen Bedingungen, notfalls sogar unter dauernder Inanspruchnahme des pfändungsfreien Einkom- mens, erbracht werden könnten. Die Sittenwidrigkeit eines Darlehens- vertrages wegen finanzieller Überforderung des Darlehensnehmers komme anders als die einer Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme, bei der die Gefahr einer Inanspruchnahme in den Hintergrund trete, die Unterschriftsleistung leicht als bloße Formalität erscheine und das Schutzbedürfnis naher Angehöriger höher sei als bei Mitunterzeichnung eines Darlehensvertrages, in aller Regel nicht in Betracht. Die Beklagte sei als Mitdarlehensnehmerin anzusehen. Sie habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über ein, wenn auch nur geringes Einkommen verfügt, das zusammen mit den Einnahmen aus dem Ge- werbebetrieb ihres ehemaligen Lebensgefährten zur gemeinsamen Le- bensführung verwendet worden sei und das im Rahmen der Gesamt- schuldnerschaft für das zurückzuzahlende Darlehen habe eingesetzt - 5 - werden sollen. Ihr Kind habe bei Abschluß des Vertrages ein Alter und einen Entwicklungsgrad gehabt, welcher zu einer wirtschaftlichen Selb- ständigkeit seit dem 1. Januar 1999, also rund 1,5 Jahre nach der Kre- ditaufnahme, geführt habe. Ausgehend hiervon habe sich das Einkom- men der Beklagten vergrößert und sich auch eine für eine Arbeitsauf- nahme förderliche Unabhängigkeit eingestellt, so daß damals mit einer Steigerung ihrer Einnahmen zu rechnen gewesen sei. Besondere Um- stände, insbesondere eine Überrumpelung oder eine Verharmlosung der Unterzeichnung des Vertrages als Formsache durch Mitarbeiter der Klägerin, seien nicht vorgetragen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt echte Mitdarlehens- nehmerin. Vielmehr hat sie bei Würdigung der objektiven Umstände zur Absicherung des neuen Kredits ihres damaligen Lebensgefährten im Wege des Schuldbeitritts lediglich die Mithaftung übernommen. Echter Mitdarlehensnehmer ist nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs nur, wer ein eigenes – sachliches und/oder persönli- ches Interesse – an der Kreditaufnahme hat und als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (BGHZ 146, 37, 41; siehe auch Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 – XI ZR 244/97, WM 1998, 2366 f.). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschließlich nach den Verhältnissen auf seiten der Mi t- - 6 - darlehensnehmer. Die kreditgebende Bank hat es daher nicht in der Hand, etwa durch eine im Darlehensvertrag gewählte Formulierung wie z.B. "Mitdarlehensnehmer", "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder der- gleichen einen bloß Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdar- lehensnehmer zu machen und dadurch den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, aaO S. 2366; Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 6). Danach durfte das Berufungsgericht die Beklagte – wie die Revision zu Recht geltend macht – nicht für eine echte Kreditnehmerin halten. Da es die vorgenannten Auslegungsregeln nicht einmal ansatzweise beachtet hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der erkennende Senat die Vertragsauslegung selbst vornehmen (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45). Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschließenden war der ausgereichte Kredit ausschließlich für den damaligen Lebens- gefährten der Beklagten bestimmt, und zwar für dessen Gewerbebetrieb sowie zur Ablösung eines nur von ihm aufgenommenen Altkredits. Da- für, daß die Beklagte gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta als gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch ge- macht hat, ist nichts vorgetragen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist die Valutierung des Darlehens vielmehr durch Aufrechnung mit ihrer Altkreditforderung gegen den damaligen Lebensgefährten der Beklagten und durch Gutschrift von 49.392,74 DM auf dessen Ge- schäftskonto erfolgt. Über dieses konnte die Beklagte nicht verfügen. Da sie an den Imbißbetrieben ihres früheren Lebensgefährten nicht beteiligt war, deutet bei objektiver Betrachtung auch nichts auf ein ei- genes – sachliches und/oder persönliches – Interesse an der Kre- ditaufnahme und Mittelverwendung hin. Der Umstand, daß beide auf die - 7 - Geschäftseinnahmen angewiesen waren und das neue Darlehen für den Fortbestand des Gewerbetriebes dringend notwendig gewesen sein soll, spricht ebenfalls nicht dafür, die Beklagte als echte Mitdarlehens- nehmerin anzusehen, sondern lenkt nur den Blick auf die wirtschaftli- che Abhängigkeit der Beklagten bei Abgabe der Mithaftungserklärung. III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Die Mithaftungsübernahme über- forderte die Beklagte finanziell in krasser Weise, ohne daß sich für die Klägerin entlastende Umstände anführen lassen. 1. Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung so- wohl des IX. als auch des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB bei Bürgschafts- und Mithaf- tungsverträgen zwischen Kreditinstituten und privaten Sicherungsge- bern regelmäßig entscheidend vom Grad des Mißverhältnisses zw i- schen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähig- keit des Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; 146, 37, 42; BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1331; Senatsurteil vom 13. November 2001 – XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6). Zwar reicht selbst der Umstand, daß der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die vertragliche Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens tragen kann, regelmäßig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Falle krasser finanzieller Überforderung wird aber widerleglich vermutet, daß die ruinöse Bürgschaft oder Mi t- haftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner - 8 - übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Wei- se ausgenutzt hat (BGH, Urteil vom 26. April 2001 – IX ZR 337/98, aaO S. 1331 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6 f.). 2. Die in der Literatur geäußerte Kritik, diese Betrachtungsweise betone zu sehr die krasse finanzielle Überforderung und das persönli- che Näheverhältnis zwischen Bürgen oder Mithaftenden und Haupt- schuldner und vernachlässige das vom Bundesverfassungsgericht an- gesprochene Erfordernis einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen oder Mithaftenden sowie die Umstände bei der Haftungsbegründung, insbesondere eine unzulässige Willensbeeinflussung (Habersack/Giglio WM 2001, 1100, 1103; vgl. auch Roth JZ 2001, 1039 f.), ist nicht be- rechtigt. Mit dem Kriterium des Handelns aus emotionaler Verbunden- heit wird den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 89, 214, 231 f.; BVerfG WM 1994, 1837, 1839) Rechnung ge- tragen, den gegenüber der kreditgebenden Bank weitaus unterlegenen Bürgen oder Mithaftenden mit Hilfe der Generalklauseln des Bürgerli- chen Rechts vor der Abgabe fremdbestimmter und ungewöhnlich bela- stender Willenserklärungen zu schützen. Je stärker dabei das Überge- wicht des Kreditgebers ist, je gravierender die Belastungen und je en- ger die persönlichen Beziehungen zwischen Bürgen oder Mithaftenden sind, desto wahrscheinlicher ist es, daß es an einer nüchtern abwägen- den, selbstbestimmten Entschließung des Bürgen oder Mithaftenden fehlt. Es trifft daher entgegen einer in der Literatur (Medicus JuS 1999, 833, 835 f.; Zöllner WM 2000, 1, 5, 9 f.; Habersack/Giglio aaO S. 1103) vertretenen Ansicht nicht zu, die krasse finanzielle Überforderung und die Nähebeziehung zwischen Mithaftenden und Hauptschuldner seien für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Personalsicherheit indiffe- rent (vgl. Tiedtke JZ 2000, 677; Nobbe/Kirchhof aaO; s. auch Kulke - 9 - ZIP 2001, 985, 989). Vielmehr ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger in den Fällen einer krassen finanziellen Überforderung die Darlegungs- und Beweislast für eine im wesentlichen freie Willensentscheidung des Sicherungsgebers aufzubürden. Bei dieser differenzierenden Beurtei- lung bleiben die Umstände des Einzelfalles keineswegs außer acht, sondern spielen bei der Widerlegung der tatsächlichen Vermutung ei- ner unzulässigen Willensbeeinflussung eine entscheidende Rolle (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 146, 37, 45). 3. Die zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme 36 Jahre alte Beklagte war voraussichtlich nicht in der Lage, die im Darlehensvertrag festge- legte Zinslast von monatlich 831,25 DM bei Eintritt des Sicherungsfalls allein zu tragen. Die von ihr bezogene Arbeitslosenhilfe betrug damals ausweislich des vorgelegten Leistungsnachweises lediglich 1.287,10 DM monatlich. Von diesem Betrag waren, selbst wenn man die damals noch bestehende, aber in absehbarer Zeit endende Unterhalts- pflicht der Beklagten gegenüber ihrem Kind außer acht läßt, lediglich 49,70 DM monatlich pfändbar. Das von der Beklagten durch stunden- weise Mitarbeit in den Imbißstuben ihres damaligen Lebensgefährten erzielte Einkommen fällt nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht ins Gewicht. Eigenes pfändbares Vermögen, das sie zur Schuldentil- gung hätte einsetzen können, war nicht vorhanden. An der krassen fi- nanziellen Überforderung der Beklagten bei Abschluß des Vertrages kann danach kein Zweifel bestehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war aus der maß - gebenden Sicht eines seriösen und vernünftigen Kreditgebers innerhalb der 72-monatigen Laufzeit des Darlehens (zu dieser Voraussetzung siehe BGHZ 146, 37, 43; Senatsurteil vom 26. April 1994 - XI ZR 184/93, WM 1994, 1022, 1024) auch nicht mit einer Beseitigung der fi- - 10 - nanziellen Leistungsunfähigkeit der Beklagten zu rechnen. Zwar hatte ihr Kind bei Abgabe der Mithaftungserklärung bereits ein Alter erreicht, das eine Betreuung und finanzielle Unterhaltsleistungen in naher Zu- kunft entbehrlich machte. Da die Beklagte nach ihrem unwidersproche- nen Vortrag über einen längeren Zeitraum arbeitslos war, mußte aber die Möglichkeit einer alsbaldigen Ausübung des von ihr erlernten Be- rufes einer Textilfachfrau unwahrscheinlich erscheinen. Dafür, daß di e- se Betrachtungsweise nicht der späteren realen Entwicklung ihrer Ein- kommensverhältnisse entspricht, bestehen auch unter Berücksichtigung der Revisionserwiderung keine Anhaltspunkte. 4. Auch von einer emotionalen Verbundenheit der Beklagten mit ihrem damaligen Lebenspartner, dem Darlehensnehmer, mit dem sie in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebte, ist ebenso wie bei Ehepartnern auszugehen (BGH, Urteile vom 23. Januar 1997 – IX ZR 55/96, WM 1997, 465 und vom 27. Januar 2000 – IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412). Die persönliche enge Beziehung zwischen der Beklagten und ihrem damaligen Lebensgefährten sowie die die krasse finanzielle Überforderung begründenden Umstände waren der Klägerin aus den Darlehensverhandlungen entweder bekannt oder sie hat sich einer Kenntnis bewußt verschlossen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 146, 37, 45) lag es daher bei ihr darzulegen und notfalls zu beweisen, daß die Beklagte sich bei Abgabe der Mi t- haftungserklärung von einer realistischen Einschätzung des wirtschaft- lichen Risikos und nicht von fremdbestimmten Motiven hat leiten las- sen. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder ersichtlich. 5. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist mit der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Insolvenzordnung die Wertungsbasis für eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nicht entfallen. - 11 - Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend (BGHZ 72, 308, 314; 100, 353, 359; 120, 272, 276; 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Sommer des Jahres 1997, also vor Inkrafttreten der Insolvenzverordnung geschlossen. Schon deshalb ist es nicht mög- lich, das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berück- sichtigen. IV. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage ab- weisen. Nobbe Siol Müller Joeres Wassermann

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