3 StR 371/01

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 371/01 vom 16. November 2001 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer- deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 16. November 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Oldenburg vom 29. August 2000 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen II. 2. bis 4. der Urteilsgründe, b) im gesamten Strafausspruch, c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz, soweit er den Betrag von 900 DM übersteigt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle II. 1. und 4.), davon in einem Fall (Fall II. 1.) in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2.), we- - 3 - gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II. 3.), wegen un- erlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.), wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Fall II. 9.) und wegen un- erlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (Fall II. 7.) zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von Werter- satz angeordnet. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstan- det und Verletzungen des sachlichen Rechts rügt, hat in dem aus der Ent- scheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Darüber hinaus hat die Über- prüfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung wegen (versuchten) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann in den Fällen II. 2. bis 4. der Urteilsgründe nicht be- stehen bleiben, weil die Feststellungen nicht belegen, daß der Angeklagte je- weils eigennützig gehandelt hat. Täterschaftliches Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfordert das eigennützige Bemühen, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern. Eigennützig ist eine solche Tätigkeit nur, wenn das Handeln des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht, durch den er materiell oder immateriell besser gestellt wird. Ein Vorteil immaterieller Art kommt bei der gebotenen zurückhaltenden Auslegung nur in Betracht, wenn er einen ob- jektiv meßbaren Inhalt hat und den Empfänger in irgendeiner Weise tatsächlich besser stellt (st.Rspr.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 34 m.w.N.). Dies ist nicht ausreichend belegt. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in diesen Fällen teils Be- täubungsmittel zum Einkaufspreis an Geschäftsfreunde und Bekannte weiter- - 4 - gegeben, teils hat er sich um den Ankauf von Betäubungsmitteln bemüht, die er ohne Gewinnaufschlag an diesen Personenkreis weiterverkaufen wollte. Wie sich aus den einleitenden Darlegungen des Landgerichts ergibt, rechnete der Angeklagte dabei damit, daß sich die Empfänger erkenntlich zeigen würden, sei es in Form von unentgeltlichen "Freundschaftsdiensten" oder dem gemein- samen Konsum von Betäubungsmitteln zu späterer Zeit auf deren Kosten. Bei den einzelnen Taten stellt die Kammer fest, daß der Angeklagte erwartete, zu- künftig ebenfalls einmal "preiswertes Opium" oder einen "Freundschaftsdienst" (Fall II. 2. und 3.) bzw. "Opium zum Einkaufspreis oder zu günstigen Kondi- tionen" (Fall II. 4.) zu erhalten. Soweit das Landgericht auf erwartete Freundschaftsdienste abstellt, ist mangels näherer Darlegung dieser Dienste nicht erkennbar, daß diese einen objektiv meßbaren Inhalt gehabt und den Angeklagten in irgendeiner Weise tatsächlich besser gestellt hätten. Soweit das Landgericht, wie dem Urteilszu- sammenhang zu entnehmen ist, darauf abstellt, der Angeklagte habe im Be- darfsfall seine Belieferung mit Betäubungsmitteln durch seine Abnehmer unter Verzicht auf den üblichen Weiterverkaufsaufschlag erwartet (vgl. BGH NStZ 1996, 498), ist nicht ausreichend belegt, worauf sich eine solche Erwartung des Angeklagten stützen könnte (vgl. Weber, BtMG § 29 Rdn. 155 f.). Der neue Tatrichter wird klären müssen, ob ihr etwa Zusagen der Abnehmer an den An- geklagten bezüglich solcher günstigen Geschäfte in der Zukunft oder Erfah- rungen mit solchen Geschäften in der Vergangenheit zugrunde lagen. Im Fall II. 2. der Urteilsgründe wird der neue Tatrichter, sofern er eigen- nütziges Handeln feststellen kann, die von der Revision vorgebrachten Bean- standungen in bezug auf einen Rücktritt vom Versuch zu bedenken haben. Sollte Eigennützigkeit nicht festgestellt werden können, so erscheint es auf der - 5 - Grundlage der bisherigen Feststellungen zweifelhaft, ob der Angeklagte mit der Anfrage bei seinem Händler nach weiteren Betäubungsmitteln bereits unmittel- bar zum Erwerb von Betäubungsmitteln angesetzt hat (vgl. Weber, BtMG § 29 Rdn. 519 f.). 2. In den Fällen II. 1. und 5. der Urteilsgründe sind die Schuldsprüche rechtsfehlerfrei getroffen; jedoch sind die Strafaussprüche aufzuheben, weil die Ablehnung von § 31 BtMG durch das Landgericht rechtlicher Überprüfung nicht standhält. Das Landgericht führt aus, der Angeklagte habe "einen wesentlichen Aufklärungserfolg i.S.d. § 31 BtMG ... durch die Benennung der anderen Tat- beteiligten und deren Tatbeiträge in seinen polizeilichen Geständnissen ... nicht geleistet, da zu diesem Zeitpunkt die Auswertungen der Telefongesprä- che aus den Telefonüberwachungen bereits vorlagen, aus denen sich die we- sentliche Tatbeteiligung der anderen Tatbeteiligten ergab" (UA S. 17). Ob es sich bei den Angaben des Angeklagten um den von § 31 BtMG geforderten wesentlichen Aufklärungsbeitrag gehandelt hat oder nicht, ist diesen knapp gehaltenen Ausführungen nicht zu entnehmen. Diese lassen vielmehr besor- gen, das Landgericht habe nicht bedacht, daß auch die Bestätigung von vor- handenem Wissen der Strafverfolgungsbehörden eine sicherere Grundlage für den Nachweis der von diesen Personen begangenen Taten schaffen und damit die Möglichkeit der Strafverfolgung verbessern kann (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 18, 19, 25). 3. Die Schuld- und Strafaussprüche in den Fällen II. 7. und 9. der Ur- teilsgründe sind für sich genommen rechtsfehlerfrei. Der Senat hebt die Einzel- strafen von vier bzw. zwei Monaten Freiheitsstrafe auf, da nicht auszuschlie- ßen ist, daß sie von den aufgehobenen Schuld- und Strafaussprüchen beei n- flußt sind. - 6 - 4. Die Anordnung von Wertersatzverfall kann nur in Höhe von 900 DM bestehen bleiben. In dieser Höhe hatte der Angeklagte im Fall II. 1 der Urteils- gründe aus dem Weiterverkauf eines Teils der erworbenen Gesamtmenge ei- nen Erlös erzielt, der dem Verfall nach § 73 StGB und bei Vermischung des Erlösgeldes dem Wertersatzverfall nach § 73 a StGB unterliegt. Soweit die Strafkammer jedoch darüber hinaus den Wertersatzverfall auch für die nur erworbenen, aber nicht weiterveräußerten Betäubungsmittel (Restmenge im Fall II. 1. und Gesamtmengen in den Fällen II. 5. und 7.) ange- ordnet hatte, hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn insoweit hatte der Angeklagte aus den Taten nicht einen Erlös, sondern lediglich die Betäu- bungsmittel selbst erlangt. Diese unterliegen aber als Beziehungsgegenstände nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht aber dem Verfall (BGH, Beschl. vom 8. November 2001 - 4 StR 429/01; Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 27). Damit scheidet aber auch die ersatzweise Anordnung des Werter- satzverfalls nach § 73 a StGB aus, die nur anstelle des Verfalls in Betracht kommt (vgl. BGH aaO). - 7 - In den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe erfaßt die Aufhebung des Schuldspruchs auch die Anordnung des Wertersatzverfalls. Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen Becker