BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 67/00 Verkündet am: 12. September 2001 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Parteien werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 12. Januar 2000 aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landge- richts Schweinfurt vom 25. November 1997 abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Sparkasse M. R. straße , O. a) zugunsten des Kontos Nr. 470.640,38 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 14. November 1996 und b) zugunsten des Kontos Nr. 91.431,67 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 14. November 1996 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten; diese wer- den dem Nebenintervenienten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger fordert von dem Beklagten die Bezahlung von Verbindlich- keiten der Firma Gebr. R. GmbH (künftig: GmbH) gegenüber der Sparkasse M. (künftig: Sparkasse) in Höhe von insge- samt 562.072,05 DM nebst Zinsen; hilfsweise begehrt er die Freistellung ehe- maliger Mitgesellschafter der GmbH von persönlich übernommenen Sicherhei- ten für die Schuld der GmbH gegenüber der Sparkasse. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war gemeinsam mit C. R. sen., A. R. und Ca. - R. Gesellschafter der GmbH. Die Mitgesellschafter des Klägers hatten zugunsten der Sparkasse Sicherheiten für die Schulden der GmbH gestellt; C. R. sen. war eine Bürgschaft eingegangen und hatte ebenso wie A. - und Ca. R. Grundschulden zugunsten der Stadtsparkasse bestellt. Mit Datum vom 4. Dezember 1993 unterzeichneten die Gesellschafter, vertreten durch C. R. sen., und der Beklagte einen privatschriftlichen Übergabever- trag hinsichtlich des von der GmbH geführten Betriebes. Am 28. April 1994 schlossen die Gesellschafter mit dem Beklagten einen notariellen Geschäfts- anteilsabtretungsvertrag. Aus diesen Verträgen leiten der Kläger und seine früheren Mitgesellschafter eine Verpflichtung des Beklagten her, die obenge- nannten Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Sparkasse zu tilgen. Der Kläger, dem die früheren Mitgesellschafter durch die gleichlautenden Abtre- tungsverträge vom 25./26. April 1997 und vom 26. April 1997 "alle ... Ansprü- che aus dem Übergabevertrag ... vom 04.12.1993, insbesondere ... auf Ent- schuldung" der bei der Sparkasse bestehenden Verbindlichkeiten abgetreten hatten, hat Klage erhoben. - 4 - Das Landgericht hat die in erster Linie auf Zahlung an die Sparkasse ge- richtete Klage abgewiesen. Nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts hat der Kläger im Berufungsverfahren hilfsweise beantragt, den Beklagten zu ver- urteilen, die Gesellschafter von den zugunsten der Sparkasse eingegangenen Sicherheiten freizustellen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten gemäß dem Hilfsantrag verurteilt, die Sicherungsgeber von diesen Verbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse bis zu einem Gesamtbetrag von 562.072,05 DM frei- zustellen. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsur- teils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, und die Zurückweisung der Berufung. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlußrevision seinen Hauptantrag weiter, den Beklagten zur Begleichung der Verbindlichkeiten der GmbH an die Sparkasse zu verurteilen, und greift das Berufungsurteil hilfsweise insoweit an, als das Berufungsgericht dem Hilfsantrag nur betragsmäßig beschränkt statt- gegeben hat. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zu der Verurteilung des Beklagten nach dem hilfsweise gestellten Antrag des Klägers ausgeführt: Der Beklagte habe sich in dem Vertrag vom 4. Dezember 1993 in Ver- bindung mit dem notariellen Vertrag vom 28. April 1994 verpflichtet, die Gesell- schafter der GmbH Ca. , A. und C. R. sen. von ihren zur Absi- cherung der genannten Kreditverpflichtung der GmbH übernommenen Sicher- heiten gegenüber der Sparkasse freizustellen. Dies ergebe sich zwar nicht aus dem Wortlaut des notariellen Vertrages vom 28. April 1994, wohl aber aus dem - 5 - privatschriftlichen Vertrag vom 4. Dezember 1993, der nach dem durch Ausle- gung zur ermittelnden Willen der Parteien neben dem notariellen Vertrag vom 28. April 1994 habe weitergelten sollen. In dem Vertrag vom 4. Dezember 1993 sei der Beklagte den Verkäufern gegenüber die Verpflichtung eingegangen, die Kredite der GmbH bei der Stadtsparkasse M. abzulösen. Da dies zwangsläufig auch die Befreiung der Gesellschafter von den persönlich übernommenen Verbindlichkeiten bedeutet hätte, habe die Ablösung der Si- cherheiten nicht gesondert ausgesprochen werden müssen. Diese Ansprüche seien von den früheren Gesellschaftern wirksam an den Kläger abgetreten worden. II. Das angegriffene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf die Anschlußrevision des Klägers ist der Beklagte gemäß dem Hauptantrag zur Begleichung der genannten Verbindlichkeiten der GmbH bei der Sparkasse zu verurteilen. Wie die Anschlußrevision zu Recht rügt, hätte das Berufungsgericht aufgrund seiner eigenen rechtsfehlerfreien Auslegung der Vereinbarung vom 4. Dezember 1993 dem Hauptantrag stattgeben müs- sen. 1. Zutreffend weist die Anschlußrevision darauf hin, daß das Berufung s- gericht den Bestimmungen des Vertrages vom 4. Dezember 1993 unter einge- hender Würdigung der erhobenen Beweise in erster Linie den Willen der Ver- tragspartner entnommen hat, den Beklagten persönlich zur Ablösung der Kre- dite (Kontokorrentkredit und Darlehen) zu verpflichten, die die Stadtsparkasse der GmbH gewährt hatte, und daß nach Ansicht des Berufungsgerichts diese Absicht bei Abschluß des Geschäftsanteilsübertragungsvertrages vom 28. April 1994 nicht entfallen war. Wie die Anschlußrevision weiter zutreffend darlegt, ist das Berufungsgericht erst aufgrund dieser in dem Vertrag ausdrücklich einge- - 6 - gangenen Verbindlichkeit zu der Schlußfolgerung gelangt, daß der Beklagte es damit zugleich unausgesprochen übernommen hat, die Mitgesellschafter des Klägers von ihren Sicherheiten freizustellen. Da die von dem Berufungsgericht getroffene Auslegung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, ist das Re- visionsgericht hieran gebunden (§ 561 Abs. 2 ZPO); insoweit werden von der Revision auch Rügen nicht erhoben. 2. Die von dem Beklagten eingegangene Verpflichtung, die Verbindlich- keiten der GmbH abzulösen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, daß er sich den Gesellschaftern gegenüber zur Freistellung der GmbH verpflichtet hatte. Ein Versprechen dem Versprechensempfänger ge- genüber, einen anderen - hier die GmbH - von dessen Verbindlichkeiten freizu- stellen (sog. Drittschuldtilgungsvertrag), kann im Wege einer Erfüllungsüber- nahme (§ 329 BGB) vereinbart werden (BGH, Urteil vom 20. November 1995 - II ZR 209/94, NJW 1996, 1051 unter 5 a). Aus einer solchen Vereinbarung kann zwar grundsätzlich nicht auf Leistung an den begünstigten Dritten, die Sparkasse M. , sondern nur auf Befreiung geklagt werden. Anders verhält es sich jedoch, wenn als Erfüllungshandlung nur eine Zahlung an den Dritten in Betracht kommt (BGH, aaO unter 5 b) oder wenn die Frei- stellungsverpflichtung nach § 326 BGB in eine Schadensersatzpflicht überge- gangen ist (BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, NJW 1993, 2232 unter 2 b und c). Letzteres ist hier der Fall. Zwar liegen die förmlichen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB, ei- ne den Verzug des Beklagten begründende Mahnung und eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, nicht vor. Jedoch hat der Beklagte einen Anspruch der Gesellschafter, die GmbH entsprechend der Vereinbarung vom 4. Dezember 1993 zu entschulden, ernsthaft und endgültig geleugnet, so daß der Kläger - 7 - eine Mahnung sowie eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als nutzlos und deshalb als überflüssig betrachten mußte (BGH, Urteil vom 12. März 1993 aaO unter 2 b; vgl. Senat, BGHZ 115, 286, 297). Wie dem Tatbestand des Be- rufungsurteils zu entnehmen ist, hat der Beklagte in beiden Tatsacheninstan- zen eine Freistellungsverpflichtung gegenüber dem Kläger und seinen Mitge- sellschaftern schon dem Grunde nach in Abrede gestellt und vorgebracht, er sei nie bereit gewesen, Verbindlichkeiten der GmbH oder der Gesellschafter zu übernehmen oder abzulösen. Unter diesen Umständen hätte das Erfordernis einer Mahnung und einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine reine Förmelei dargestellt. Die gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebrachte Er- füllungsverweigerung war ausreichend, um den Freistellungsanspruch der Ge- sellschafter in einen Schadensersatzanspruch umzuwandeln. Als Mitgläubiger der Freistellungsverpflichtung zugunsten der GmbH (§ 432 BGB) war er, wenn nicht schon aus eigenem Recht (vgl. Erman/Ehmann, BGB, 10. Aufl., § 432 Rdnr. 37 und 40), so doch jedenfalls deshalb zur Mahnung und zur Fristset- zung mit Ablehnungsandrohung berechtigt, weil er aufgrund der Abtretungs- verträge vom April 1997 zumindest als befugt anzusehen war, auch die Rechte der Mitgesellschafter wahrzunehmen und die erforderlichen und zweckmäßigen Erklärungen abzugeben (vgl. BGHZ 94, 117, 120; BGH, Urteil vom 12. März 1993 aaO). 3. Nachdem sich der Anspruch der Gesellschafter auf Freistellung der GmbH von den Verpflichtungen gegenüber der Stadtsparkasse in einen Scha- densersatzanspruch umgewandelt hat, kann der Kläger schon in seiner Eigen- schaft als Mitgläubiger der anderen Gesellschafter (§ 432 BGB) gemäß § 249 Satz 1 BGB von den Beklagten Schadensersatz durch Leistung an die Spar- kasse verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1993 aaO) unter 2 d). Im übri- - 8 - gen sind ihm diese Ansprüche durch die Abtretungen vom April 1997 zur allei- nigen Berechtigung übertragen worden. 4. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe den Treuwidrigkeitseinwand des Beklagten (§ 242 BGB) zu Unrecht für unbegrün- det gehalten, greift nicht durch. Die Revision beanstandet (§ 286 ZPO), das Berufungsgericht habe den von dem Beklagten geltend gemachten Zusammenhang zwischen einer Frei- stellungspflicht und der Zuzahlungsverpflichtung des Veräußerers übersehen. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Freistel- lungsverpflichtung des Beklagten nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu der von dem Gesellschafter C. R. sen. geschuldeten Zuzahlung gestanden hat. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nicht dar- getan, daß die Ablösung der Kredite in Höhe von rund 562.000 DM wegen ei- ner verspätet erfolgten Zuzahlung durch C. R. sen. nicht habe erfolgen können, ist nicht zu beanstanden. Der Gesellschafter C. R. sen. hat nach einer verbindlichen Festlegung seiner Zahlungspflicht durch eine Schiedsver- einbarung (vgl. Nr. III des notariellen Vertrages) die geschuldete Summe von 190.866,69 DM durch Zahlung und durch eine vergleichsweise erfolgte Ver- rechnung getilgt. III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben, soweit das Berufungs- gericht den Hauptantrag abgewiesen hat. Da der Rechtsstreit zur Endentschei- dung reif ist, ohne daß weitere Feststellungen in Betracht kommen, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Mit der Ver- urteilung des Beklagten nach dem Hauptantrag ist dem Berufungsurteil bezüg- lich seiner Entscheidung über den Hilfsantrag die verfahrensrechtliche Grund- - 9 - lage entzogen, und es ist daher zur Klarstellung aufzuheben, ohne daß es ei- nes - 10 - dahingehenden Antrags bedurft hätte (vgl. BGHZ 112, 229, 232; BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3150 unter II, 3 b). Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

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