BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 212/99 Verkündet am: 18. Juni 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja AktG §§ 16 Abs. 4, 312 Abs. 1; HGB § 307 Abs. 2 a) Der Mehrheitsaktionär, der zugleich Vorstandsvorsitzender der Aktiengesell- schaft ist und Beteiligungen von 9 % bzw. 15 % an deren Tochtergesell- schaften hält, in denen er zugleich Vorsitzender des Aufsichtsrates ist, wird nicht über die Zurechnungsregelung des § 16 Abs. 4 AktG Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG. - 2 - b) Die Zurechnungsregelung des § 16 Abs. 4 AktG setzt die Eigenschaft des Normadressaten als Unternehmen voraus, vermag sie jedoch nicht zu be- gründen. BGH, Urt. v. 18. Juni 2001 - II ZR 212/99 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 18. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richte- rin Münke für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Juni 1999 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Heidelberg - Kammer für Handelssachen I - vom 1. Dezember 1998 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Schutzgemeinschaft von Kleinaktionären und Aktionä- rin der Beklagten, wendet sich mit ihrer Anfechtungsklage gegen die zu den Tagesordnungspunkten 3 und 4 in der Hauptversammlung vom 15. Juni 1998 für das Geschäftsjahr 1997 beschlossene Entlastung der Mitglieder von Vor- stand und Aufsichtsrat. Diese hätten es pflichtwidrig unterlassen, einen Abhän- - 4 - gigkeitsbericht zu erstatten bzw. auf seine Erstattung hinzuwirken. Ferner fehle es an einer ordnungsgemäßen Konzernrechnungslegung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte ist eine Holding, die an verschiedenen Gesellschaften - überwiegend mehrheitlich, u.a. an der M.-Vermögensverwaltung AG mit 50,01 % und der M.-Service GmbH mit 50,4 % - beteiligt ist (Geschäftsbericht S. 54). Ihr Vorstandsvorsitzender L. hält an ihr eine Beteiligung von 53,2 %, das Vorstandsmitglied Dr. T. eine solche von 12 %. Beide Vorstandsmitglieder und ihre Familienangehörigen sind u.a. an diesen Tochtergesellschaften betei- ligt, der Vorstandsvorsitzende L. an der M.-Vermögensverwaltung AG mit 9 % und an der M.-Service GmbH mit 15 %. Dr. T. ist in diesen Gesellschaften Vor- standsvorsitzender, Herr L. Vorsitzender des Aufsichtsrates. Die Klägerin ver- tritt die Ansicht, aus diesen Einzelheiten folge, daß Herrn L. Unternehmensei- genschaft zukommen und die Beklagte von ihm abhängig sei. Ferner rügt die Klägerin, die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung ent- spreche nicht den gesetzlichen Vorschriften. Nach dem Posten "Jahresab- schluß" sei lediglich ein Negativposten von 44.186,20 DM unter der Bezeich- nung "Gewinnanteil für Kapitalkonsolidierung" eingestellt. Das sei keine der Vorschrift des § 307 Abs. 2 HGB entsprechende Umschreibung. Zudem han- dele es sich nicht um einen Gewinnanteil, sondern einen (saldierten) Ver- lustanteil. Schließlich lasse sich der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung bezüglich der M.-Lebensversicherung AG auch nicht der den anderen Gesell- schaftern zustehende Gewinn entnehmen. - 5 - Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage wegen Fehlens des Abhängigkeitsberichtes stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Anfechtungsklage. Nach § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG billigt die Hauptversammlung mit der Entlastung die Verwaltung der Gesellschaft durch die Mitglieder des Vorstan- des und des Aufsichtsrates. Die im einzelnen umstrittene Frage, ob Entlastung auch einer Verwaltung erteilt werden darf, die u.a. gesetzwidrig gehandelt hat (so Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 120 Rdn. 38; Mülbert in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 120 Rdn. 75 m.w.N.) oder ob ein unter derar- tigen Voraussetzungen gefaßter Entlastungsbeschluß anfechtbar ist (so KK/Zöllner, § 120 Rdn. 47; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 120 Rdn. 12; Semler in MHG Bd. 4, 2. Aufl. § 34 Rdn. 32; Volhard in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, II c 4), kann dahingestellt bleiben. Denn die Anfech- tungsklage ist im vorliegenden Falle bereits nach der strengeren Ansicht nicht begründet, weil den Mitgliedern der Verwaltung der Beklagten ein gesetzwidri- ges Verhalten, das Gewicht hat, nicht vorgeworfen werden kann. 1. Der Vorstand der Beklagten war nicht verpflichtet, nach § 312 Abs. 1 Satz 1 AktG einen Abhängigkeitsbericht zu erstatten. Demgemäß bestand für - 6 - den Aufsichtsrat auch keine Veranlassung, auf die Erstattung eines solchen Berichtes hinzuwirken. Die Beklagte war von ihrem Mehrheitsaktionär und Vor- standsvorsitzenden L. nicht abhängig nach § 17 Abs. 2 AktG, weil dieser nicht als Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 69, 334, 346 - VEBA/Gelsenberg; 135, 107, 113 - VW) ist ein Aktionär dann Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben der Beteiligung an der Aktienge- sellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindung seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluß auf die Aktiengesellschaft zu deren Nachteil ausüben. Liegt die Interessenbindung in der Beteiligung an ei- ner anderen Gesellschaft, ist diese Besorgnis dann gegeben, wenn seine Be- teiligung "maßgeblich" ist und somit die Möglichkeit besteht, daß er sich unter Ausübung von Leitungsmacht auch in anderen Gesellschaften unternehme- risch betätigt. a) Der Mehrheitsaktionär der Beklagten ist zwar an zwei ihrer Tochter- gesellschaften mit 9 % (M.-Vermögensverwaltung AG) bzw. 15 % (M.-Service GmbH) beteiligt. Das sind jedoch keine maßgeblichen Beteiligungen. Eine maßgebliche Beteiligung liegt nur dann vor, wenn der Aktionär mit den ihm rechtlich zu Gebote stehenden Mitteln (Stimmrechtsausübung in der Hauptver- sammlung) auf das Unternehmen bestimmend Einfluß nehmen kann. Das ist bei einer Mehrheitsbeteiligung der Fall, die hier jedoch nicht vorliegt. Allerdings kann auch eine unter 50 % liegende Beteiligung in Verbin- dung mit weiteren verläßlichen Umständen rechtlicher oder tatsächlicher Art zu - 7 - der Möglichkeit einer Einflußnahme führen, die dann bestimmend ist, wenn sie beständig und umfassend ausgeübt werden kann und gesellschaftsrechtlich vermittelt ist. Das kann dann der Fall sein, wenn die Hauptversammlungen der Aktiengesellschaft erfahrungsgemäß so besucht sind, daß die unter 50 % lie- gende Beteiligung des Großaktionärs regelmäßig ausreicht, um für einen län- geren Zeitraum Beschlüsse mit einfacher Mehrheit durchzusetzen (BGHZ 135, 107, 114). Abgesehen davon, daß derartige Voraussetzungen von der Klägerin nicht dargelegt worden sind, verbietet sich ihre Annahme für die M.- Vermögensverwaltung AG schon mit Rücksicht auf die geringe Höhe der Betei- ligung des Herrn L. an dieser Aktiengesellschaft und, soweit man die M.- Service GmbH in diese Überlegungen einbezieht, auch an dieser Gesellschaft. Es ist auch nicht ersichtlich, daß Herr L. als Aufsichtsratsvorsitzender der M.-Vermögensverwaltung AG und der M.-Service GmbH angesichts der geringen Höhe seiner Beteiligungen eine unternehmerische Tätigkeit an diesen Gesellschaften zu entfalten vermag. Denkbar ist ferner, daß er eine unternehmerische Tätigkeit durch Koor- dination des Abstimmungsverhaltens seiner an den Tochtergesellschaften be- teiligten Familienmitglieder entfaltet. Dazu enthält das Berufungsurteil jedoch keine Feststellungen. Die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Ge- genrüge. b) Die Revisionserwiderung vertritt die Ansicht, die Mehrheitsbeteiligung des Herrn L. an der Beklagten räume ihm als mittelbare Beteiligung an den beiden Tochtergesellschaften zusammen mit den von ihm daran gehaltenen unmittelbaren Minderheitsbeteiligungen und seiner Vorstandseigenschaft in der - 8 - Beklagten die Möglichkeit ein, persönlich - und nicht nur für die Beklagte - Ein- fluß auf die Tochtergesellschaften zu nehmen. Auf diese Weise könne er eine eigenständige unternehmerische Tätigkeit in beiden Tochtergesellschaften entfalten, die zum Nachteil der Holding als einer mehrgliedrigen Gesellschaft mit Fremdbeteiligungen ausschlagen könne. Damit läßt sich jedoch eine Unter- nehmenseigenschaft des Herrn L. nicht begründen. Die Zurechnungsregelung des § 16 Abs. 4 AktG setzt die Eigenschaft des Normadressaten als Unternehmen voraus, vermag sie jedoch nicht zu be- gründen. Das folgt nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut aller in einem sy- stematischen Regelungszusammenhang stehender Absätze dieser Vorschrift, sondern auch aus ihrem Zweck, die Mehrheitsbeteiligung eines Unternehmens an einem anderen Unternehmen als eigenständige Unternehmensverbindung zu definieren und darauf den Vermutungstatbestand der Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 AktG zu gründen (vgl. dazu Hüffer, AktG 4. Aufl. § 16 Rdn. 1). Das führt zwar dazu, daß der nicht unternehmerisch tätige Mehrheitsak- tionär einer Holding wie der Beklagten, der zudem noch ihr Vorstandsvorsit- zender ist, das Verhalten der Tochtergesellschaften allein zu beeinflussen vermag. Das kann für die Holding Gefahren mit sich bringen. Denn deren Inter- essen stimmen nicht notwendigerweise mit denen der Tochtergesellschaften überein, wie die Revisionserwiderung zutreffend ausführt. Somit ist es jeden- falls denkbar, daß die Interessen der Beklagten als einer Mehrheitsholding ge- genüber denjenigen der Tochtergesellschaften vernachlässigt werden. Den- noch besteht zu dem Fall, daß der Großaktionär auf die andere Gesellschaft unmittelbar aufgrund einer eigenen maßgeblichen Beteiligung bestimmenden Einfluß nehmen kann, ein wesentlicher Unterschied. Der Einfluß, den der - 9 - Großaktionär in der anderen Gesellschaft zu Lasten der Aktiengesellschaft ausübt, ist der Kontrolle ihrer Minderheitsaktionäre entzogen. Insoweit bedarf es eines weitergehenden Schutzes der Minderheitsaktionäre, der durch die Verpflichtung zur Erstattung eines Abhängigkeitsberichts und der durch ihn eröffneten Möglichkeit gewährleistet wird, eine Sonderprüfung zu erzwingen (§§ 312 Abs. 1, 315 AktG). Bei der mittelbaren Mehrheitsbeteiligung bedarf es eines solchen besonderen Schutzes nicht: Der Einfluß kann nur namens der Obergesellschaft - hier der Beklagten - ausgeübt werden. Insoweit sind die Ak- tionäre durch Rechte geschützt, die sich in § 117 Abs. 2, § 243 Abs. 2 AktG, der Treupflicht des Mehrheits- gegenüber den Minderheitsaktionären mit der bei ihrer Verletzung gegebenen Anfechtungsmöglichkeit nach § 243 Abs. 1 AktG sowie weiteren Schadensersatzansprüchen manifestieren. Nähme z.B. Herr L. als Vorstandsmitglied die Interessen der Beklagten nicht ordnungsge- mäß wahr, würde er sich ihr gegenüber schadensersatzpflichtig machen (§ 93 Abs. 2 AktG). Darüber hinaus bestünde gegenüber den Aktionären eine Scha- densersatzpflicht nach § 117 Abs. 2 AktG bzw. § 823 Abs. 2 BGB in Verbin- dung mit §§ 266 StGB und 400 Abs. 1 insbesondere Nr. 1 AktG. Würde er sei- nen Einfluß als Aktionär in der Hauptversammlung ausüben, käme als Korrektiv die Anfechtungsmöglichkeit nach § 243 Abs. 1 und 2 AktG in Betracht. Der In- teressenkonflikt ist also derart gestaltet, daß er mit den innerhalb der Gesell- schaft bestehenden Schutzinstrumenten bewältigt werden kann. Eines weiter- gehenden Schutzes bedarf es somit nicht. 2. Die Revisionserwiderung hat im Wege der Gegenrüge ausgeführt, die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung stehe mit den gesetzlichen Vorschriften nicht in Übereinstimmung. Mit dem Begriff "Gewinnanteil für Kapitalkonsolidie- rung" werde gegen das in § 297 Abs. 2 HGB geforderte Klarheitsgebot versto- - 10 - ßen. Der Posten müsse mit "Anteil anderer Gesellschafter am Konzernergeb- nis" oder "anderen Gesellschaftern zustehender Gewinn/auf andere Gesell- schafter entfallender Verlust" bzw. "Gewinn-/Verlustanteile anderer Gesell- schafter" umschrieben werden (vgl. zu den Formulierungsvorschlägen Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen 6. Aufl. § 307 Rdn. 80; Beck'scher Bilanzkommentar/Förschle, HGB 3. Aufl. § 307 Rdn. 11). Ferner habe die maßgebende Position von dem Jahresüber- schuß nicht subtrahiert, sondern hätte hinzugezählt werden müssen. Außerdem lasse die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung (Geschäftsbericht S. 52) so- wie der Anhang zum Konzernabschluß (Geschäftsbericht S. 54) eine Errech- nung des den außenstehenden Gesellschaftern der M.-Lebensversicherung AG zustehenden Gewinns nicht zu. Die Gegenrüge hat keinen Erfolg. a) Es mag zwar wünschenswert sein, daß die nach § 307 Abs. 2 HGB gebildete Position deutlich als Gewinn-/Verlustanteil der außenstehenden Ak- tionäre gekennzeichnet wird. Es kann allerdings nicht gesagt werden, daß der von den Wirtschaftsprüfern der Beklagten gewählte Begriff "Gewinnanteil für Kapitalkonsolidierung" verfehlt wäre und den Rückschluß auf § 307 Abs. 2 HGB nicht zuließe. Denn der Begriff "Kapitalkonsolidierung", der in §§ 301 f. HGB verwendet wird, deutet unmittelbar auf den vom Kapitalanteil abhängigen Gewinn-/Verlustanteil hin. Daß die Gewinn- bzw. Verlustanteile der außenste- henden Aktionäre nicht in die Konsolidierung einbezogen werden, ergibt sich aus § 307 Abs. 2 HGB. Demnach ist es für den Aktionär ein Leichtes, aus die- ser Position den Schluß zu ziehen, daß es sich um den Gewinn- bzw. Ver- lustanteil der außenstehenden Aktionäre handelt. - 11 - b) Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß der mit 44.186,20 DM berechnete Anteil als Verlustanteil der außenstehenden Anteil- sinhaber von dem Konzerngewinn nicht hätte abgezogen werden dürfen, son- dern hätte hinzugerechnet werden müssen. Im Vergleich zu dem Gesamtbetrag des Konzerngewinns (32,75 Mio. DM) ist es jedoch ein verschwindend geringer Posten. Zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führt ein solcher Fehler nicht (BGHZ 83, 341, 347; BGH, Urt. v. 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, ZIP 1998, 467, 470). Auch die Anfechtung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaft kann auf einen solchen Umstand nicht gestützt werden (§ 257 Abs. 1 AktG). Ebensowenig ist die Hauptversammlung gehalten, aufgrund eines solchen Fehlers Vorstand und Aufsichtsrat die Entlastung zu verweigern. c) Die Revisionserwiderung hat zwar Recht, daß mit Rücksicht auf die ausgegebenen Vorzugsaktien, die zum Bezug einer höheren Dividende be- rechtigen, der Betrag für die außenstehenden Aktionäre der M.- Lebensversicherung AG auf der Grundlage des Geschäftsberichts nicht korrekt errechnet werden kann. Abgesehen davon, daß vom Gesetz nicht vorgeschrie- ben wird, - 12 - daß den außenstehenden Aktionären eine solche Errechnung ermöglicht wird, dürfte sich die Differenz allenfalls in einer Größenordnung von ca. 2.200,-- DM bewegen. Es genügt vielmehr die Angabe des Gesamtbetrages. Dessen Rich- tigkeit bestreitet die Klägerin jedoch nicht. Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

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