BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 64/00 Verkündet am: 23. Mai 2001 Heinekamp Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB §§ 2216, 2219 Zu den Pflichten eines Miterben-Testamentsvollstreckers, der ein Nach- laßgrundstück im Wege der Teilungsversteigerung erwirbt. BGH, Urteil vom 23. Mai 2001 - IV ZR 64/00 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambro- sius, den Richter Wendt und die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die münd- liche Verhandlung vom 23. Mai 2001 für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Februar 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt als Miterbin vom Beklagten, ihrem Bruder, der als einziger weiterer Miterbe auch zum Testamentsvollstrecker ein- gesetzt worden ist, Schadensersatz. Zur Auseinandersetzung der Erben- gemeinschaft hat er ein Grundstück aus dem Nachlaß zur Teilungsver- steigerung gebracht, dessen Verkehrswert im Versteigerungsverfahren durch das Gutachten eines Sachverständigen vom 12. Oktober 1995 auf 3,35 Mio. DM ermittelt wurde. Im Versteigerungstermin am 26. Juni 1996 - 3 - war auch die Klägerin als Antragsgegnerin vertreten. Nur der Beklagte gab ein Gebot ab und erhielt den Zuschlag gegen Zahlung von 875.000 DM sowie Übernahme von Verpflichtungen in Höhe von 800.200 DM. Die Klägerin meint, dadurch habe der Beklagte eine Ver- schleuderung des Grundbesitzes für die Hälfte seines Wertes verschul- det. Im Wege einer Teilklage fordert sie die Zahlung von 100.000 DM zugunsten der Erbengemeinschaft. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin die Möglichkeit eines günstigeren Verkaufs nicht aufgezeigt habe. Mit der Berufung hat die Klägerin geltend gemacht, der Beklagte habe ange- sichts des vom Sachverständigen ermittelten Verkehrswerts den Antrag auf Teilungsversteigerung zurücknehmen und den Versuch einer frei- händigen Veräußerung machen müssen. Dem ist der Beklagte entge- gengetreten und hat mit einer Widerklage beantragt festzustellen, daß der Erbengemeinschaft keine über 100.000 DM hinausgehenden Scha- densersatzansprüche zustehen. Das Berufungsgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und über die Widerklage an das Landge- richt zurückverwiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revi- sion. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - 1. Es hält den Beklagten als Testamentsvollstrecker für verpflich- tet, auch wenn der Weg der Teilungsversteigerung beschritten wird, dar- auf hinzuwirken, daß das Grundstück nur zu einem Preis zugeschlagen wird, der dem vom Sachverständigen ermittelten Betrag möglichst nahe- kommt. Diese Verpflichtung habe der Beklagte verletzt, indem er, obwohl sich kein anderer Bieter im Versteigerungstermin fand, das Grundstück selbst zum halben Schätzwert erworben und damit jede andere für die Erbengemeinschaft vorteilhaftere Verwertung unmöglich gemacht habe. Auf die vom Beklagten behaupteten Informationen seiner Banken, ange- messen sei ein Verkehrswert von nur 1,6 Mio. DM, habe sich der Be- klagte nicht verlassen dürfen. Auch unter Berücksichtigung der Erfah- rung, daß in einem Versteigerungsverfahren in der Regel geringere Erlö- se erzielt werden als bei freihändigem Verkauf, rechtfertige das in jenem Verfahren eingeholte Gutachten die Annahme, daß der geltend ge- machte Schadensersatzanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in ir- gendeiner Höhe bestehe. Die Klägerin treffe kein Mitverschulden. Zur Prüfung der Höhe des Anspruchs und der gemäß § 530 Abs. 1 ZPO zu- zulassenden Feststellungswiderklage werde die Sache an das Landge- richt zurückverwiesen. Im Hinblick darauf, daß im Versteigerungsverfah- ren kein weiteres Gebot außer dem des Beklagten abgegeben worden sei, halte der Senat es für geboten, den Verkehrswert des Grundstücks für den Zeitpunkt der Teilungsversteigung durch ein weiteres Gutachten überprüfen zu lassen. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. - 5 - Wenn der Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Verstei- gerung erst noch ermittelt werden soll, fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage sowohl für die Feststellung einer objektiven Pflichtverletzung des Beklagten als auch seines Verschuldens und des Eintritts eines Schadens. Deshalb kommt auch ein Grundurteil nicht in Betracht. Zwar geht das Berufungsgericht mit Recht von einer Pflicht des Testaments- vollstreckers aus, sich um die bestmögliche Verwertung eines Nachlaß- grundstücks zu bemühen, das zum Zweck der Erbauseinandersetzung veräußert werden soll. Ein Testamentsvollstrecker darf sich nicht mit ei- nem nur mäßigen Erfolg seiner Tätigkeit begnügen, sondern muß Mög- lichkeiten zu besserem Erfolg wahrnehmen (Senatsurteil vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 184/93 - ZEV 1995, 110 unter 2 a). Diese Pflicht wird jedenfalls dann verletzt, wenn der Testamentsvollstrecker es zur Versteigerung eines Grundstücks für die Hälfte seines Verkehrswerts kommen läßt, ohne sich zuvor um eine bessere Verwertung etwa durch freihändigen Verkauf nachhaltig zu bemühen. Für eine solche Wertung muß der Verkehrswert aber feststehen. Das Berufungsgericht zieht zwar das im Teilungsversteigerungsverfah- ren eingeholte Wertgutachten für die Wahrscheinlichkeit eines Scha- densersatzanspruchs heran, legt den dort ermittelten Verkehrswert, der 1,675 Mio. DM über dem Preis liegt, zu dem der Beklagte das Grund- stück in der Versteigerung erworben hat, seiner Würdigung aber nicht zugrunde, sondern hält es (ohne weitere Begründung) nicht für völlig ausgeschlossen, daß sich der Schadensersatzanspruch gegen den Be- klagten auf einen geringeren Betrag als 100.000 DM beläuft. Darüber hinaus hält das Berufungsgericht angesichts des Umstands, daß im Ver- - 6 - steigerungsverfahren außer dem Beklagten niemand geboten hat, ein weiteres Gutachten über den Verkehrswert für erforderlich. Dann ist aber nicht mehr ersichtlich, worauf das Berufungsgericht noch seine Annahme stützt, daß der Beklagte überhaupt Schadensersatz schulde. 3. Schon deshalb muß das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Für das weite- re Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Klägerin trägt bei einem Anspruch aus § 2219 BGB die Be- weislast sowohl für die Pflichtverletzung wie für das Verschulden des Beklagten und den Eintritt eines Schadens (Baumgärtel/Schmitz, Hand- buch der Beweislast 2. Aufl. Bd. 2 § 2219 Rdn. 1 und 2). Anderes könnte gelten, wenn ein Insichgeschäft vorliegen würde, bei dem der Testa- mentsvollstrecker als Amtsträger auf der einen Seite und als Privatper- son auf der anderen Seite eines Vertrags tätig wird und eine Gestattung des Erblassers zum Selbstkontrahieren nachweisen muß (BGHZ 30, 67, 69 ff.; BGH, Urteil vom 28. September 1960 - V ZR 196/58 - WM 1960, 1419, 1420 unter 1). Der Erwerb aufgrund einer Teilungsversteigerung nach §§ 180 ff. ZVG ist jedoch kein Insichgeschäft. Die Klägerin hat der mithin ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast zunächst durch die Bezugnahme auf das im Verfahren der Teilungsversteigerung eingeholte Gutachten genügt, das als Urkunde beigezogen war. Wenn dem Tatrichter dessen Ergebnisse angesichts der tatsächlichen Entwicklung zweifelhaft erscheinen, kann er zur Klärung der Frage, ob sich tatsäch- lich ein wesentlich höherer Preis etwa bei freihändigem Verkauf hätte erzielen lassen, auf eine Anhörung jenes Sachverständigen hinwirken - 7 - (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - III ZR 69/96 - NJW 1997, 3096 f. unter I 2 a) oder von Amts wegen einen anderen Gutachter bestellen (§ 412 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 - NJW 1992, 1459 unter 2). Im vorliegenden Fall hatte sogar der Beklagte Sachverständigenbeweis angeboten. Im übrigen hatte der Beklagte Sachbearbeiter zweier Banken als Zeugen dafür benannt, daß sie ihm auf Nachfrage vor dem Versteige- rungstermin im Hinblick auf das im Versteigerungsverfahren eingeholte Wertgutachten erklärt hätten, dessen Ergebnis sei nach ihren Erfahrun- gen überzogen; angemessen sei allenfalls ein Verkehrswert von 1,6 Mio. DM. Wenn sich diese Auskunft nach Klärung des Verkehrswerts nicht als völlig haltlos erweisen sollte, könnte sie zumindest für das Ver- schulden des Beklagten von Bedeutung sein. Die Revision rügt mit Recht, daß die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich auf solche Auskünfte nicht verlassen dürfen, angesichts der Unklar- heit über den Verkehrswert auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinausläuft. Ferner wird sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag des Be- klagten auseinanderzusetzen haben, die im Versteigerungstermin an- waltlich vertretene Klägerin habe keinen Antrag auf einstweilige Einstel- lung des Verfahrens gestellt. Hierzu wäre sie als Miterbin und Antrags- gegnerin gemäß § 180 Abs. 2 ZVG berechtigt gewesen (vgl. BGHZ 79, 249, 254 ff.). Bei der Abwägung eines eventuellen Mitverschuldens der - 8 - Klägerin wird allerdings zu beachten sein, daß ein Testamentsvollstrek- ker eigenverantwortlich und unter Umständen auch gegen den Willen der Erben zu entscheiden hat (Senatsurteil vom 4. November 1998 - IV ZR 266/97 - ZEV 1999, 26 unter 2 b). Terno Dr. Schlichting Ambrosius Wendt Dr. Kessal-Wulf

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