BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 45/00 Verkündet am: 8. Februar 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ------------------------------------ ZPO § 551 Nr. 3 Zur Frage, ob der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO vor- liegen kann, wenn der die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigende Grund erst nach Fällung, Absetzung und Unterzeichnung, aber noch vor der Verkündung des Berufungsurteils entsteht. BGH, Urteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 45/00 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dr. Kapsa für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 2000 wird zurück- gewiesen, soweit die Stufenklage hinsichtlich der in Nr. I. 1. Buchst. b, f, g, h, i und n der Berufungsanträge bezeichneten Bauvorhaben abgewiesen worden ist. Im übrigen wird das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- rechtszuges, an den 21. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück- verwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Die Klägerin ist Maklerin, der Beklagte Architekt. Sie trägt vor, ihr Ehe- mann habe mit dem Beklagten vereinbart, diesem als freier Mitarbeiter ihres Maklerbüros und in ihrer Vertretung Architektenaufträge zu vermitteln. Als Pro- vision habe der Beklagte 10 % des Architektenhonorars an sie zahlen sollen, fällig nach Abschluß des jeweiligen Bauvorhabens. Die Klägerin verlangt im Wege der Stufenklage von dem Beklagten Auskunft über die Architektenhono- rare für 14 im einzelnen bezeichnete, nach ihrer Behauptung vereinbarungs- gemäß vermittelte Bauvorhaben sowie Zahlung der sich aus der Auskunft er- gebenden Provisionen. Der Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Ver- einbarung bestritten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im ersten Berufungsverfah- ren hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 18. März 1999 (III ZR 93/98 = NJW 1999, 2360) das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Durch das nunmehr angefochtene Berufungsurteil hat das Berufungsgericht nach Beweisaufnahme die Berufung erneut zurückgewiesen. Nach Schluß der mündlichen Berufungsverhandlung, aber noch vor der Urteilsverkündung hat die Klägerin den Berichterstatter we- gen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Ablehnungsgesuch wurde durch einen zugleich mit dem Urteil verkündeten Beschluß des Berufungsge- richts für begründet erklärt. An der Verkündung beider Entscheidungen hatte der abgelehnte Richter nicht mitgewirkt. - 4 - Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Stufenklage weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang zur teilweisen Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils; im übri- gen hat sie keinen Erfolg. I. Der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO liegt nicht vor. 1. Das Berufungsgericht erblickt den Grund für die Befangenheit des Be- richterstatters nicht etwa in dessen möglicher Voreingenommenheit gegen den Ehemann der Klägerin selbst, sondern in der Reaktion dieses Richters auf das Ablehnungsgesuch. Die das Ablehnungsverfahren einleitende Anfrage der Klä- gerin datiert vom 8. Dezember 1999, fällt also, ebenso wie die Äußerungen des abgelehnten Richters, in die Zeit zwischen dem Schluß der mündlichen Ver- handlung (18. November 1999) und der Verkündung des Berufungsurteils (12. Januar 2000). 2. Das Berufungsurteil ist indessen noch im Laufe des Monats November 1999 gefällt, abgefaßt und unterzeichnet worden. Dies ergibt sich daraus, daß - 5 - an ihm und an seiner Unterzeichnung noch der Vorsitzende Richter Sch. mit- gewirkt hat, der mit Ablauf des 30. November 1999 in den Ruhestand getreten ist. Er wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 1999 durch den Vorsitzenden Richter K. abgelöst, der auch bei der Entscheidung über das Ablehnungsge- such den Vorsitz geführt hat. Diese Daten entnimmt der Senat - wie in der mündlichen Revisionsverhandlung erörtert - aus den Handbüchern der Justiz für 1996 und 2000 (jeweils S. 243). Der von der Revision angeregten weiteren Sachaufklärung über den Verfahrensgang bedarf es daher nicht. 3. Das Institut der Richterablehnung und das Institut des Ausgeschlossen- seins eines Richters dienen demselben Ziel: die Richterbank freizuhalten von Richtern, die dem rechtlich zu würdigenden Sachverhalt und den daran Betei- ligten nicht mit der erforderlichen Distanz des unbeteiligten und deshalb am Ausgang des Verfahrens uninteressierten "Dritten" gegenüberstehen; gleich- wohl unterscheiden sie sich deutlich voneinander: Der Unterschied liegt zu- nächst darin, daß im einen Fall der Ausschluß eines Richters von der Mitwir- kung bei einer Entscheidung kraft Gesetzes eintritt; im Streitfall stellt das Ge- richt nur deklaratorisch fest, daß der Richter ausgeschlossen ist. Im Falle der Befangenheit ist die Entscheidung des Gerichts konstitutiv; erst die Entschei- dung führt zum Ausschluß des Richters von der Mitwirkung bei einer Entschei- dung. Auch die Tatbestände, die einerseits zum Ausschluß, andererseits zur Besorgnis der Befangenheit führen, sind deutlich verschieden. Dem Fall des Ausgeschlossenseins liegen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge, die je- derzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind, zugrunde; ob eine Besorg- nis der Befangenheit zu bejahen ist, hängt von vielfältigen Wertungen und da- mit von subjektiven Elementen ab. Damit hängt zusammen, daß der Ausschluß von Amts wegen festgestellt werden kann (und dann auch von Amts wegen - 6 - berücksichtigt werden muß), während die Entscheidung über die Befangenheit eines Richters eines Anstoßes bedarf (der Geltendmachung) durch diejenigen, die sich durch die eine Besorgnis begründenden Vorgänge unmittelbar betrof- fen fühlen (BVerfGE 46, 35, 37). Dementsprechend trifft den abgelehnten Richter erst mit der Stellung (Anbringung) des Ablehnungsantrags die Amts- pflicht, nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten, oder - anders ausgedrückt - Amtshandlungen, die nicht unaufschiebbar sind, zu unterlassen (Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl. 2001 § 47 Rn. 3 m.w.N.). Vor Stellung des Ablehnungsantrags vorgenommene Amtshandlungen des später mit Erfolg abgelehnten Richters bleiben wirksam (Zöller/Vollkommer aaO Rn. 4). 4. Im vorliegenden Fall war die Urteilsfällung (§ 309 ZPO), einschließlich der Unterzeichnung (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO), schon vor Anbringung des Ab- lehnungsgesuches und schon vor dem Entstehen des Ablehnungsgrundes vollendet gewesen. Der nachträgliche Eintritt der Handlungsunfähigkeit des abgelehnten Richters (§ 47 ZPO) stand daher der bloßen Verkündung des be- reits abgesetzten Urteils nicht entgegen. Denn § 309 ZPO bestimmt, daß ein Urteil nur von denjenigen Richtern "gefällt" werden kann, welche der dem Urteil zugrundeliegenden mündlichen Verhandlung beigewohnt haben. Diese Vor- schrift ist aus dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Ver- handlung zu verstehen. Nur die Richter, die an der für das Urteil allein maß- geblichen mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, dürfen die Sachent- scheidung treffen. Dagegen brauchen sie an dem formalen Akt der Verkündung nicht mitzuwirken. Denn durch die Verkündung wird das Urteil nicht etwa ein Urteil der verkündenden Richter. Es bleibt vielmehr die Entscheidung der - 7 - Richter, die es beschlossen haben und die es nach § 315 ZPO unterzeichnen müssen (BGHZ 61, 369, 370). 5. Hiergegen wendet die Revision ein, das Urteil sei vor seiner Verkündung nicht existent und könne jederzeit erneut Gegenstand einer Beratung und Ab- stimmung der Mitglieder des Senats oder der Kammer sein. Die Bedeutung dieser Möglichkeit erschließe sich gerade im Streitfall, so daß in der "Aufrecht- erhaltung" der etwa schon gefällten Entscheidung eine unzulässige Mitwirkung eines abgelehnten Richters zu sehen sei. Darin kann der Revision nicht gefolgt werden. Der abgelehnte Richter hatte hier nichts anderes getan, als das, was nach § 47 ZPO seines Amtes gewesen war: Er hatte sich jeder weiteren Tätig- keit enthalten. Es würde dem Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Regelung zuwiderlaufen, dieses vom Gesetz gebotene Untätigbleiben in eine positive "Mitwirkung" umzudeuten. Im übrigen liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, daß das angefochtene Urteil nach dem 30. November 1999 Gegenstand er- neuter Beratung gewesen sein könnte. Der Umstand, daß der an diesem Tag in den Ruhestand getretene Vorsitzende Richter Sch. das Urteil mit unterzeichnet hat, spricht vielmehr dafür, daß die endgültige Urteilsfassung spätestens Ende November 1999 vorgelegen hatte. Die bloße Möglichkeit einer erneuten Bera- tung und Beschlußfassung ist der Mitwirkung selbst, auf die das Gesetz ent- scheidend abstellt, nicht gleichzusetzen. Auch das weitere Argument, es sei für eine Prozeßpartei nur schwer nachvollziehbar, wenn ihr Ablehnungsgesuch zwar zulässig und begründet sei, sie aber dennoch eine Sachentscheidung des abgelehnten Richters hinnehmen müsse, greift jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden nicht durch, wo positiv feststeht, daß der geltend gemachte Ab- lehnungsgrund erst nach der Beendigung der Amtstätigkeit des abgelehnten Richters überhaupt entstanden ist. - 8 - II. 1. Der Senat war im ersten Revisionsurteil von der tatsächlichen Feststel- lung des Landgerichts ausgegangen, etwa im Jahre 1984 oder 1985 sei zwi- schen dem Beklagten und dem Ehemann der Klägerin eine Vereinbarung da- hingehend zustande gekommen, daß der Ehemann sich für den Beklagten um die Vermittlung von Architektenverträgen bemühen sollte und dafür an die Klä- gerin 10 % des jeweils anfallenden Architektenhonorars abgeführt werden sollten. Offengeblieben war, ob diese Vereinbarung unmittelbar zwischen der Klägerin, vertreten durch ihren Ehemann, und dem Beklagten oder zwischen dem Ehemann selbst und dem Beklagten getroffen worden war. In beiden Fäl- len hatte der Senat einen Direktanspruch der Klägerin gegen den Beklagten für möglich gehalten; für die zweite Fallvariante bedeutete dies, daß Grundlage für einen solchen Anspruch ein zwischen dem Ehemann und dem Beklagten ge- schlossener Vertrag zugunsten der Klägerin als "Dritter" in Betracht kam. 2. Diese tatsächliche und rechtliche Ausgangssituation hatte sich - wie die Revision mit Recht geltend macht - auch im weiteren Verfahren vor dem Beru- fungsgericht nach der Zurückverweisung nicht geändert. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß danach allenfalls erheblich ist, ob ein Architektenver- trag infolge einer Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Ehemanns der Klä- gerin zustande gekommen ist, wobei Mitursächlichkeit genügt. Als weitere Vor- aussetzung für den Vergütungsanspruch ist zu fordern, daß der Beklagte von der Tätigkeit des Ehemanns und von der möglichen Provisionsforderung der Klägerin so rechtzeitig Kenntnis erlangt haben mußte, daß er diesen Umstand beim Abschluß seiner eigenen Architektenverträge mit berücksichtigen konnte (vgl. dazu OLG München NJW 1968, 894). Hingegen ist es unerheblich, ob die - 9 - Klägerin im fraglichen Zeitpunkt schon ein Gewerbe als Maklerin angemeldet hatte und im Besitz einer Erlaubnis nach § 34 c GewO gewesen war (BGHZ 78, 269). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf an, ob der Ehemann der Klägerin diese zu Maklerdiensten gegen Hono- rar verpflichten und ob "der Beklagte gerade eine Maklertätigkeit der Klägerin honorieren wollte". 3. Die weitere Verfahrensrüge der Revision, der Berufungssenat habe die vom Einzelrichter durchgeführte Beweisaufnahme nicht verwerten dürfen, greift - wie der Senat geprüft hat - nicht durch; von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 565 a ZPO). Danach halten die Feststellungen des Berufungsge- richts, daß sich bei den im Berufungsantrag unter Buchstabe b, f, g, h, i und n bezeichneten Bauvorhaben eine Vermittlungsleistung des Ehemanns der Klä- gerin nicht feststellen lasse, der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. An- ders ist es indessen bei den übrigen Bauvorhaben, bei denen das Berufungs- gericht im wesentlichen auf den (fehlenden) Vertretungswillen des Ehemanns der Klägerin sowie auf den - rechtlich unzutreffenden - Gesichtspunkt abge- stellt hat, es sei für den Vergütungsanspruch der Klägerin erheblich, ob sie in den fraglichen Zeiträumen bereits im Besitz einer Maklergewerbeerlaubnis war. Vielmehr wird es insoweit darauf ankommen, ob die bestrittene Behauptung der Klägerin über die Provisionsvereinbarung zutrifft und ob die Aufträge dem Be- klagten durch den Ehemann der Klägerin aufgrund dieser Absprache vermittelt worden sind. 4. Hinsichtlich der Bauvorhaben a, c, d, e, j, k, l und m kann das Beru- fungsurteil somit keinen Bestand haben. Die Sache ist vielmehr zurückzuver- - 10 - weisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge- brauch macht. Rinne Wurm Streck Schlick Kapsa

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