2 StR 528/00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 528/00 vom 19. Januar 2001 in der Strafsache gegen wegen Mißhandlung eines Schutzbefohlenen - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun- desanwalts am 19. Januar 2001 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Frankfurt am Main vom 24. Mai 2000 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Mißhandlung eines Schutz- befohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten ver- urteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Der Generalbundesanwalt hat hierzu u.a. ausgeführt: "Die Rüge der Verletzung des § 265 StPO greift durch. Nachdem die Verteidigung der Angeklagten in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt hatte, einen rechtlichen Hinweis zu geben, falls 'das Gericht weitere, im kon- kreten Anklagesatz nicht enthaltene Vorfälle im Zusammenhang mit dem Schuld- und/oder Rechtsfolgenausspruch verwerten will', und die Strafkammer daraufhin in einem Beschluss zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie die im - 3 - Anklagesatz nicht enthaltenen Vorfälle 'im Rahmen der Strafzumessung' zu würdigen gedenke, war der Tatrichter gehindert, derartige Vorkommnisse bei der dem Schuldspruch zu Grunde liegenden Beweiswürdigung zum Nachteil der Beschwerdeführerin zu verwerten. ... Im Hinblick auf den Beschluss der Strafkammer konnte die Beschwerdeführerin sich darauf verlassen, dass die vor der angeklagten Tat liegenden Misshandlungen ihres Kindes beim Schuld- spruch nicht zu ihrem Nachteil berücksichtigt würden. Das aber hat die Straf- kammer getan, indem sie die früheren Misshandlungen des Kindes bei der Be- weisführung zur Bejahung des Tatbestandsmerkmals der rohen Misshandlung im Sinne von § 223b StGB a.F. herangezogen hat (UA S. 21). Die beweismä- ßige Verwertung dieser Vorkommnisse hätte nur nach einem entsprechenden Hinweis nach § 265 StPO erfolgen dürfen. Ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensfehler kann unter Berück- sichtigung des dazu erfolgten Vortrages der Revision nicht sicher ausge- schlossen werden." Dem folgt der Senat im Ergebnis. Ergänzend merkt er an: Allerdings ist auch unter dem Gesichtspunkt fairer Verfahrensgestaltung in der Hauptverhandlung ein Zwischenverfahren, in dem sich das Gericht zu Inhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen erklären müßte, nicht vorge- sehen (vgl. im einzelnen BGHSt 43, 212 ff.). Bei Berücksichtigung der für diese Auffassung maßgeblichen Überlegungen war der Tatrichter im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres gehalten, vor Urteilsberatung einen derartigen spezifi- zierten Hinweis zu erteilen. Die damit verbundene Zusage mußte aber einge- halten werden. - 4 - Wenn auch dem Hinweis in seiner Gesamtheit zu entnehmen war, daß sowohl mit einer Verurteilung nach § 223 b StGB a.F. als auch mit einer Ver- wertung der früheren Vorfälle im Rahmen der Strafzumessung gerechnet wer- den mußte - die Verteidigung sich also ohnehin gegen beides zu richten hatte - kann doch nicht mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht. Dem steht letztlich nicht entgegen, daß - erkennbar - die Frage der Affektbeurteilung im Rahmen der Schuldfähig- keit nicht anders als bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals "roh" in § 223 b StGB a.F. ausfallen konnte und daß ein "klassischer Affekt" auch ohne Heran- ziehung früherer Mißhandlungen durch die Angeklagte vom Tatrichter hätte verneint werden können (vgl. UA S. 20). Da die Verfahrensrüge in vollem Umfang Erfolg hat, bedarf es eines nä- heren Eingehens auf die Sachrüge nicht. Die Nachprüfung des Urteils durch den Senat hat insoweit jedoch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Ange- klagten ergeben; durch die milde Strafe ist sie nicht beschwert. Jähnke Bode Rothfuß Fischer Elf