BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 119/99 vom 12. Dezember 2000 in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die Richter Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver beschlossen: Die Berufung gegen das am 4. Mai 1999 verkündete Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen. Der die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe betreffende Se- natsbeschluß vom 11. Mai 2000 wird aufgehoben. Der Antrag des Beklagten, ihm einen Rechtsanwalt beizuordnen, wird zurückgewiesen. Gründe: I. Das Bundespatentgericht hat durch Urteil vom 4. Mai 1999 der Nich- tigkeitsklage der Klägerin stattgegeben. Hiergegen hat der beklagte Patentin- haber durch beim Bundesgerichtshof am 9. Juli 1999 eingegangenen Schrift- satz seines Bevollmächtigten, des Patentanwalts Dipl.-Ing. W. Berufung ein- gelegt. Auf entsprechenden Antrag hin hat der Senat mit Beschluß vom 11. Mai 2000 dem Beklagten für die Berufungsinstanz Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Patentanwalt Dipl.-Ing. W. beigeordnet. - 3 - Im nachhinein sind Zweifel aufgetreten, ob Dipl.-Ing. W. zugelassener Patentanwalt ist. Auf Nachfrage hat er mit Schriftsatz vom 4. September 2000 in Ablichtung einen Bescheid des Präsidenten des Deutschen Patentamts vom 23. April 1993 zu den Akten gereicht. Hierdurch ist die Zulassung des Patent- anwalts Dipl.-Ing. W. zur Patentanwaltschaft widerrufen worden; Dipl.-Ing. W. ist allerdings die Erlaubnis erteilt worden, sich weiterhin Patent- anwalt zu nennen. II. 1. Die am 9. Juli 1999 eingelegte Berufung des Beklagten ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 PatG als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht in der ge- setzlichen Form eingelegt ist. Gemäß § 111 Abs. 4 Satz 1 PatG müssen sich die Parteien eines Patentnichtigkeitsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof durch einen Rechtsanwalt oder einen Patentanwalt als Bevollmächtigten ver- treten lassen. Bei Vertretung einer Partei durch einen Patentanwalt muß es sich um einen nach der PatAnwO zugelassenen Patentanwalt handeln (Busse, PatG, 5. Aufl., § 111 Rdn. 14). Dieser Vertretungszwang besteht bereits für die Berufungseinlegung (vgl. amtl. Begr. zum 2. PatGÄndG, Bl. PMZ 1998, 393, 406). Dem ist hier nicht genügt, nachdem die Zulassung des Patentanwalts Dipl.-Ing. W. bereits 1993 rechtskräftig widerrufen worden ist. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO, 121 Abs. 2 Satz 2 PatG. 2. Der Senat erachtet es ferner für sachgerecht, seinen die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe betreffenden Beschluß vom 11. Mai 2000 aufzuhe- ben (§§ 124 Nr. 1 ZPO, 136 Satz 1 PatG). - 4 - Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung zur Klärung der Streitfrage (zum Streitstand vgl. Zöller/Phillipi, ZPO, 21. Aufl., § 124 Rdn. 5 m.w.N.), ob die genannten Vorschriften erlauben, bei jedem den Tatbestand des § 124 Nr. 1 ZPO ausfüllenden Verstoß gegen die Wahrheitspflicht eine vollständige Aufhebung der Verfahrenskostenhilfebewilligung anzuordnen. Nach §§ 124 Nr. 1 ZPO, 136 Satz 1 PatG kommt die vollständige Aufhebung eines Bewilli- gungsbeschlusses jedenfalls dann in Betracht, wenn eine Tatsache, bei deren Vorliegen die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe schlechthin ausscheidet, von der Partei, der Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist, falsch dargestellt oder verschwiegen worden ist, so daß das Gericht sie nicht erkannt und bei seiner Bewilligung nicht berücksichtigt hat. Das ist hier der Fall. Da aus den zu 1 genannten Gründen die am 9. Juli 1999 eingelegte Be- rufung unzulässig ist, durfte dem Beklagten zur Durchführung des Rechtsmit- tels Verfahrenskostenhilfe nicht gewährt werden. Gemäß § 132 Abs. 2 PatG hat die Gewährung im Patentnichtigkeitsverfahren zur Voraussetzung, daß die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aus- sicht auf Erfolg bietet und nicht mutwilig ist (§§ 114 ZPO, 132 Abs. 1 Satz 2 PatG); die das Einspruchsverfahren betreffende Privilegierung des Patentinha- bers (§ 132 Abs. 1 Satz 2 PatG) sieht das Gesetz für das Patentnichtigkeits- verfahren nicht vor. Mangels Einlegung der Berufung durch einen Rechtsan- walt oder einen nach der PatAnwO zugelassenen Patentanwalt war die mithin nötige Erfolgsaussicht des Rechtsmittels nicht gegeben. Der Bewilligungsbeschluß vom 11. Mai 2000 ist gleichwohl ergangen, weil der Beklagte durch Patentanwalt Dipl.-Ing. W., für dessen Verhalten im Verfahren er einzustehen hat (vgl. § 85 ZPO), vorgetäuscht hat, der Bevoll- - 5 - mächtigte sei ein nach der PatAnwO zugelassener Vertreter und habe deshalb die Berufung vom 9. Juli 1999 in zulässiger Weise einlegen können. Die fal- sche Darstellung erfolge durch die Verwendung der Bezeichnung "Patentan- walt" auf dem Briefkopf der Schriftsätze des Bevollmächtigten in dem dem Ver- tretungszwang unterliegenden Verfahren vor dem Senat. Denn diese Kenn- zeichnung unterschied sich in Inhalt und Gestaltung nicht von Angaben, mit denen nach der PatAnwO zugelassene Patentanwälte als Prozeßbevollmäch- tigte hervortreten. Da jeder Hinweis fehlte, daß in diesem Fall gleichwohl eine Zulassung nicht mehr bestand, vermochte es der Senat nicht zu erkennen, daß mit der Bezeichnung nur von der vom Präsidenten des Deutschen Patentamts durch Beschluß vom 21. April 1993 erteilten Erlaubnis Gebrauch gemacht wer- de, sich weiterhin Patentanwalt zu nennen. Durch die Darstellung wurde viel- mehr der Eindruck erweckt, der Bevollmächtigte habe als ein nach der PatAnwO zugelassener Patentanwalt die Berufung vom 9. Juli 1999 für den Beklagten eingelegt. Daran, daß die am 9. Juli 1999 eingelegte Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, ändert auch nichts die Möglichkeit, bei Versäumung einer Prozeß- handlung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Diese Mög- lichkeit ist zwar auch hier zu erwägen, weil die Unzulässigkeit der eingelegten Berufung zur Folge hat, daß auch die nach § 110 Abs. 3 PatG zu beachtende Frist zu ihrer wirksamen Einlegung versäumt ist. Ein Antrag auf Wiedereinset- zung in diese Frist kann jedoch mit Aussicht auf Erfolg nicht mehr gestellt wer- den. Insoweit besteht eine Ausschlußfrist, die - sowohl bei entsprechender An- wendung von § 234 Abs. 3 ZPO, als auch bei entsprechender Anwendung von § 123 Abs. 2 Satz 4 PatG - ein Jahr nach Ablauf der versäumten Frist beträgt. Diese Ausschlußfrist ist in Anbetracht der Verkündung des angefochtenen Ur- - 6 - teils am 4. Mai 1999 und der nach § 110 Abs. 3 PatG zu beachtenden Beru- fungsfrist bereits abgelaufen. 3. Da mithin auch bei Tätigwerden eines Rechtsanwalts für den Beklag- ten dessen Berufung nicht (mehr) erfolgreich sein kann, ist schließlich kein Grund für die beantragte Beiordnung eines Rechtsanwalts gegeben. Mangels Erfolgsaussicht ist vielmehr auch dieser Antrag zurückzuweisen, wobei dahin- stehen kann, ob dieses Begehren des Beklagten nach § 121 Abs. 1 ZPO oder nach § 78 b Abs. 1 ZPO zu beurteilen ist. Rogge Jestaedt Melullis Scharen Keukenschrijver

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