2 StR 431/00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 431/00 vom 15. November 2000 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer- deführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 3 auf dessen Antrag, am 15. November 2000 einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Mainz vom 12. Juli 2000 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte schul- dig ist des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall un- ter Mitführung eines Gegenstands, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 224 Fällen, davon in 70 Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln; b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellun- gen aufgehoben, aa) soweit der Angeklagte in den Fällen 155 bis 224 zu Ein- zelstrafen von jeweils vier Monaten verurteilt wurde bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe von zwei Jahren - 3 - cc) soweit von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen wurde. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in 73 Fällen, davon in 70 Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie wegen unerlaubten Er- werbs von Betäubungsmitteln in 154 Fällen unter Einbeziehung einer rechts- kräftig verhängten Freiheitsstrafe von fünf Monaten zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall unter Mitführung eines Gegenstands, der seiner Art nach zur Verletzung von Perso- nen geeignet und bestimmt ist, zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Von der Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB hat das Landgericht abgesehen. Die auf die Sachrüge gestützte Re- vision hat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übri- gen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. - 4 - 1. Die Verurteilung wegen 70 Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmit- teln in den Fällen 155 bis 224 kann nicht bestehen bleiben. Nach den Fest- stellungen des Landgerichts tauschte der Angeklagte in diesen Fällen jeweils 1 g Kokain bei dem Zeugen F. gegen ein 1 g Heroin zum Eigenverbrauch ein, weil er Heroin bevorzugte. In weiteren 120 Fällen kaufte er bei dem Zeugen F. 0,5 oder 1 g Heroin, jeweils zum Grammpreis von 100,-- DM. Soweit er in 34 Fällen wegen des Erwerbs von Kokain verurteilt wurde, hat er nach den Ur- teilsfeststellungen für 1 g Kokain jeweils 120,-- DM bezahlt. Das Landgericht hat den Tausch von Kokain gegen Heroin jeweils als unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb angesehen. Das ist rechtsfehlerhaft, weil der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG als ungeschriebenes Merkmal ein Han- deln aus Eigennutz voraussetzt; dies ist hier nicht festgestellt. Der Angeklagte gab das Kokain allenfalls zum Selbstkostenpreis an seinen Heroinlieferanten F. zum Zweck des Tauschs weiter; die Urteilsfeststellungen legen nahe, daß an- gesichts der Preisunterschiede von Heroin und Kokain der Tausch sogar unter dem Selbstkostenpreis erfolgte. Einen über den entgeltlichen Erwerb des He- roins hinausgehenden wirtschaftlichen Nutzen strebte der Angeklagte nicht an. Der unerlaubte Erwerb (von Heroin) steht daher in diesen Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Veräußerung (von Kokain) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH NJW 1991, 306; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15; Urt. vom 23. April 1992 - 4 StR 146/92; Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 670). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen kön- nen. - 5 - 2. Die Einzelstrafen in den Fällen 155 bis 224 können nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat hier auf Einzelfreiheitsstrafen von jeweils vier Monaten erkannt; in den Fällen 1 bis 154, in denen der Angeklagte (nur) wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt wurde, sind Freiheits- strafen von jeweils zwei Monaten verhängt worden. Im Hinblick auf den höhe- ren Unrechtsgehalt des Handeltreibens gegenüber der (gleichfalls entgeltli- chen, aber ohne Eigennutz erfolgenden) Veräußerung von Betäubungsmitteln ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht bei zutreffender Beurteilung zu niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre. Der Senat kann ausschließen, daß sich der Rechtsfehler auf die Bemessung der übrigen Einzelstrafen ausgewirkt hat. Da die Taten 155 bis 224 sämtlich in der Zeit vor dem Urteil des Amtsge- richts Worms vom 13. April 1999 begangen wurden, dem das Landgericht zu- treffend eine Zäsurwirkung beigemessen hat, war nur die unter Einbeziehung der Strafe aus dieser Verurteilung gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren aufzuheben. Daß die Bemessung der für die nach dem 13. April 1999 begangenen Verbrechen nach §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ver- hängten weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten von dem Rechtsfehler beeinflußt sein könnte, kann der Senat ausschließen. 3. Die Erwägungen, aus welchen das Landgericht von der Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB abgesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Urteilsfeststellungen konsumierte der Angeklagte seit 1991 Haschisch und Amphetamin, später auch Kokain, ab Ende 1998 täglich Heroin. Es besteht eine mindestens psychische Abhängigkeit; nach seiner Festnahme litt der Angeklagte überdies unter körperlichen Entzugserscheinun- gen. Der Angeklagte wurde 1997 und 1998 jeweils unter anderem wegen Be- täubungsmitteldelikten verurteilt; die hier abgeurteilten Taten beging er über- - 6 - wiegend zur Sicherung seines Eigenverbrauchs. Das Landgericht hat das Vor- liegen eines Hangs im Sinne von § 64 Abs. 1 StGB bejaht, jedoch angenom- men, hieraus ergebe sich die Gefahr der Begehung künftiger Straftaten nicht. Dies hat das Landgericht auf die Erwägung gestützt, der Angeklagte sei bei Begehung der Taten in seiner Steuerungsfähigkeit nicht eingeschränkt gewe- sen; er werde daher auch bei Fortbestehen seiner Sucht in der Lage sein, künftige Straftaten zu vermeiden, und sich gegebenenfalls einer freiwilligen Drogentherapie unterziehen können. Diese Erwägungen tragen das Absehen von der Anordnung der Maßre- gel nicht. Der vielfach wegen Gewaltdelikten und Betäubungsmittel-Straftaten vorbestrafte Angeklagte hat seit Entwicklung seiner Heroinsucht im Jahre 1998 in schneller Folge eine Vielzahl von Straftaten begangen, die unmittelbar auf seine Abhängigkeit zurückzuführen sind und deren krimineller Gehalt sich ste- tig steigerte. Aufgrund der Feststellungen des Landgerichts drängt sich die An- nahme auf, daß er bei Fortbestehen seiner Sucht auch zukünftig Straftaten von erheblichem Gewicht begehen wird, um seinen eigenen Betäubungsmittelkon- sum zu finanzieren. Daß er bei Begehung der abgeurteilten Taten voll schuld- fähig war, steht dem nicht entgegen; vielmehr zeigen gerade diese Taten, daß der Angeklagte trotz voll erhaltener Steuerungsfähigkeit immer wieder geneigt - 7 - ist, zur Finanzierung seiner Sucht auch Straftaten erheblichen Gewichts zu be- gehen. Die Möglichkeit einer freiwilligen Therapie nach § 35 BtMG steht der Anordnung der Maßregel nicht entgegen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 64 Rdn. 8 m.w.N.). RinBGH Dr. Otten ist infolge Urlaubs verhindert, ihre Unter- schrift beizufügen. Jähnke Jähnke Rothfuß Fischer Elf