5 StR 87/00

5 StR 87/00 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 3. April 2000 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2000 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 12. November 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi- sion, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu drei Jahren Frei- heitsstrafe verurteilt und einen Bargeldbetrag nach § 73d StGB für verfallen erklärt. Schuldspruch und erweiterter Verfall sind rechtsfehlerfrei. Indes hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand, weil er auf einem Wertungsfehler des Tatrichters bei der Strafrahmenwahl beruhen kann. Zwar verstieß der festgestellte Einsatz der polizeilichen Vertrau- ensperson angesichts des gegen den Angeklagten bestehenden Verdachts und der von ihm erklärten Mitwirkungsbereitschaft nach den Maßstäben des - 3 - Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99 – (StV 2000, 57, zum Abdruck in BGHSt bestimmt) nicht gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK. Angesichts dessen, daß der nur geringfügig und nicht ein- schlägig vorbestrafte Angeklagte lediglich eine die Grenzmenge des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG unwesentlich überschreitende Rauschgiftprobe geliefert hat, die in staatlichen Gewahrsam gelangt ist, und daß darüber hinaus ein bloßes „Luftgeschäft” mit polizeilichen Vertrauenspersonen vorlag, ist die tatrichterliche Wertung, ohne zusätzliche Heranziehung des vertypten Milde- rungsgrundes aus § 21 StGB liege noch kein minder schwerer Fall vor, im Ergebnis nicht vertretbar (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 35 m.w.N.). Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter wird die Strafe auf der Grundlage der bislang getroffenen Fest- stellungen, die allenfalls durch neue widerspruchsfreie ergänzbar sind, aus dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG zu entnehmen haben. Harms Basdorf Tepperwien Gerhardt Raum