4 StR 3/00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 3/00 vom 14. März 2000 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General- bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 14. März 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 23. Juli 1999 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in sechs Fällen und der unerlaubten Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe schuldig ist; b) in den Aussprüchen über die in den Fällen II 1 bis 6 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen bandenmäßigen uner- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs - 3 - Fällen und wegen Vergehens gegen das Waffengesetz" zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. 1. Die auf eine Verletzung der Vorschriften der §§ 250 Satz 2, 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO gestützte Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg. Ergän- zend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 7. Februar 2000 bemerkt der Senat: Die Revision beanstandet zwar zu Recht, daß die Verlesung der Nieder- schrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen Talal A.-K. vom 12. November 1998 durch eine - in der Sitzungsniederschrift als "Vorsitzen- denbeschluß" bezeichnete - Verfügung der Vorsitzenden angeordnet wurde und nicht, wie es nach § 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO geboten gewesen wäre, durch einen mit Gründen versehenen Beschluß des Gerichts (vgl. Klein- knecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 251 Rdn. 37, 38 m.N.). Auf diesem Ver- stoß kann das Urteil aber nicht beruhen: Die Verlesung der Vernehmungsniederschrift war nämlich nach § 251 Abs. 2 Satz 2 StPO gerechtfertigt, da der Zeuge in absehbarer Zeit nicht ge- richtlich vernommen werden konnte, weil sein Aufenthaltsort nicht zu ermitteln war. Dieser Verlesungsgrund war allen Verfahrensbeteiligten bekannt, denn die Vorsitzende hatte, bevor sie auf Anregung des Verteidigers und nach Anhö- rung der übrigen Verfahrensbeteiligten die Verlesung anordnete, im einzelnen mitgeteilt, welche Versuche unternommen worden waren, den Aufenthalt des - 4 - Zeugen zu ermitteln. Daher kann hier - anders als im Falle einer einverständli- chen Verlesung der polizeilichen Vernehmung eines für das Gericht erreichba- ren Zeugen gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO (vgl. NStZ 1988, 283) - ein Beru- hen des Urteils auf der rechtsfehlerhaften Anordnung der Verlesung, die wegen der Unerreichbarkeit des Zeugen im Hinblick auf die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO geboten war, ausgeschlossen werden. Die Verwertung der verlesenen Aussage des Zeugen hat sich im übrigen nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. 2. Die Sachbeschwerde führt jedoch zur Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II 1 bis 6 der Urteilsgründe und zur Aufhebung der Aussprüche über die in diesen Fällen verhängten Gesamtstrafe; im übrigen hält das Urteil sach- lich-rechtlicher Nachprüfung stand. a) Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme einer bandenmäßi- gen Tatbegehung im Sinne des § 30 a Abs. 1 BtMG in den sechs Fällen des Handeltreibens mit Kokain (jeweils mindestens 50 g): Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verbindung zu einer Bande voraus, daß sich mindestens zwei Personen mit dem ernsthaf- ten Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selb- ständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der in den §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 30 a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen (BGHSt 42, 255, 257 f.; BGH StV 1998, 599 jew.m.w.N.). Erforderlich ist - über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus - ein Handeln mit gefe- stigtem Bandenwillen (BGHSt 42, 255, 259), wobei für den auf gewisse Dauer angelegten und verbindlichen Gesamtwillen kennzeichnend ist, daß die Mittä- - 5 - ter ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (BGH StV 1998, 599 m.N.). Daß der Angeklagte und sein Mittäter Ahmed Z. mit einem solchen gefestigten Bandenwillen handelten, ist durch die Feststellungen je- doch nicht belegt. Der Entschluß des Angeklagten und seines Mittäters, "zukünftig in einer eigenen Gruppe gemeinsam Drogengeschäfte mit Kokain auf längere Sicht zu betreiben, um aus den Geschäften laufende Geldeinnahmen zu erzielen", ver- mag die Annahme eines übergeordneten (Banden-)Interesses ebensowenig zu rechtfertigen, wie ihr arbeitsteiliges Vorgehen bei der Ausführung der Drogen- geschäfte. Dies gilt auch für die Anmietung der Wohnung durch Ahmed Z. , in der dieser wohnte und in der das in einem Fall von Ahmed Z. , in den weiteren fünf Fällen vom Angeklagten beschaffte Kokain verwahrt und für den Verkauf portioniert wurde. Das dem zugrundeliegende Interesse der Ange- klagten an einer "bessere(n) Organisation und Abwicklung ihrer gemeinsamen Drogengeschäfte" kennzeichnet jedes nicht nur kurzfristige mittäterschaftliche Zusammenwirken. Diesem gemeinsamen Interesse kommt daher ebenso wie dem Umstand, daß Ahmed Z. "gute Kontakte zu Drogenkonsumenten und Drogenzwischenhändlern" hatte, kein entscheidendes Gewicht zu, da weder mittäterschaftliche Begehung noch ein eingespieltes Bezugs- und Absatzsy- stem die Annahme einer Bande rechtfertigen (vgl. BGH StV 1998, 599). Auch das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse vermag entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts unter den hier gegebenen Umständen die Annahme des Landgerichts, daß sich der Angeklagte und Ahmed Z. "zu einem über- geordneten Zweck zusammengeschlossen haben", nicht zu rechtfertigen. Zwar kann das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse grundsätzlich ein gewichtiges Indiz für die Verfolgung eines übergeordneten (Banden-)Interesses sein (vgl. - 6 - BGH NStZ-RR 1997, 375; BGH StV 1998, 599 jew.m.w.N.), wobei aber bei ei- ner Verbindung von nur zwei Personen an das Gewicht solcher Indizien für die Annahme einer über bloße Mittäterschaft hinausgehenden kriminellen Zusam- menarbeit erhöhte Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH StV 1999, 434). Der Führung der gemeinsamen Kasse, in der die erzielten Verkaufserlöse zu- nächst eingelegt wurden, kommt hier ein solches Gewicht nicht zu. Der Ange- klagte und sein Mittäter verfolgten vielmehr auch insoweit ihre individuellen Interessen an dem Erzielen von Verkaufserlösen als (zusätzliche) Einkom- mensquelle, denn die gemeinsame Kasse diente letztlich nur der Vereinfa- chung der Teilung des nach Abzug der Kosten verbliebenen Gewinnes. Nach dem rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalt ist der Angeklagte in den Fällen II 1 bis 6 jedoch jeweils des unerlaubten Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig. Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht, da mit der bandenmäßigen Begehung im Sinne des § 30 a Abs. 1 BtMG ledig- lich ein erschwerender Umstand wegfällt, nicht entgegen (BGH NStZ-RR 1997, 375). b) Soweit das Landgericht den Angeklagten im Fall II 7 der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei wegen eines Vergehens nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 a Buchst. a) WaffG verurteilt hat, faßt der Senat den Schuldspruch dahin neu, daß der An- geklagte insoweit der unerlaubten Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe schuldig ist. Da das Gesetz hier keine Bezeichnungen bereitstellt, ist nach allgemeinen Regeln eine anschauli- che und verständliche Wortbezeichnung zu wählen (vgl. BGHR WaffG § 53 Abs. 3 Munition 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 260 Rdn. 23). - 7 - c) Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II 1 bis 6 der Urteils- gründe nötigt zur Aufhebung der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Dagegen kann die im Fall II 7 verhängte Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten bestehen bleiben, da auszuschließen ist, daß sich der zur Aufhebung der übrigen Strafen führende Rechtsfehler auch auf die Bemessung dieser Ein- zelstrafe ausgewirkt hat. Meyer-Goßner Maatz Kuckein Athing Ernemann