BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 475/98 Verkündet am: 2. März 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG § 9 Bf, Ch Abs. 1 Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages "Der AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor, 5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestim- mungen des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sind ausdrücklich ausgeschlossen. Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem Muster des AG ablösbar." ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). BGH, Urteil vom 2. März 1999 - VII ZR 475/98 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Wendt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. September 1998 auf- gehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 23. April 1998 wird zurückge- wiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin (Auftragnehmerin) verlangt von der Beklagten (Auftragge- berin) Herausgabe einer von ihr gestellten Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung eines Sicherungseinbehalts. In dem von der Beklagten vorformulierten Verhandlungsprotokoll heißt es: - 3 - "6. Vertragsgrundlagen Bestandteil des Vertrages sind in nachstehender Reihenfolge, wobei das vorhergehende gegenüber dem nachfolgenden bei Widersprüchen Vor- rang hat: a) dieses Verhandlungsprotokoll und die nach Abschluß dieser Ver- handlung zwischen den Parteien schriftlich getroffenen weiteren Ver- einbarungen. ... 16. Schlußrechnung Der AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor, 5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit als Si- cherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestimmungen des § 17, Ziffer 6, Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sind ausdrücklich ausgeschlossen. Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem Mu- ster des AG ablösbar. ..." Die nachrangigen Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) enthalten unter Nr. 1.15 die Klausel, daß der Auftraggeber 5 % der Gesamtsumme des Auftrags "bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährlei- stung" einbehalten darf. § 17 VOB/B ist ausdrücklich ausgeschlossen. Das Landgericht hat der Herausgabeklage stattgegeben, das Beru- fungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin Wie- derherstellung des landgerichtlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und Nr. 1.15 (AVB) widersprächen sich. Daher gelte gemäß Nr. 6 des Ver- handlungsprotokolls Nr. 16 als vorrangige Regelung. Danach sei § 17 VOB/B nur teilweise ausgeschlossen. § 17 Nr. 3 VOB/B gelte, so daß der Klägerin das Wahlrecht geblieben sei, die Einzahlung auf ein Sperrkonto zu verlangen oder eine Bürgschaft i.S.d. § 17 Nr. 4 VOB/B zu stellen. Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls sei nicht in dem Sinne zu verstehen, daß der Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft nach dem Muster der Beklagten, einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ablösbar sei. II. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru- fungsgerichts, Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und Nr. 1.15 (AVB) seien widersprüchlich. Maßgebend ist Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und die Beurteilung, ob diese Klausel der Inhaltskontrolle nach den AGBG standhält. 2. Das ist nicht der Fall. a) Die dem Revisionsgericht obliegende Auslegung von Nr. 16 des Ver- handlungsprotokolls ergibt, daß der Gewährleistungseinbehalt nur durch eine - 5 - Bürgschaft abgelöst werden kann und die in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehene Hinterlegung von Geld und insoweit auch das entsprechende Wahlrecht des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen ist. Die Vertragsklausel räumt dem Auftraggeber das Recht ein, 5 % der Ge- samtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist als Sicher- heit einzubehalten. Wegen des Ausschlusses des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B muß der Auftraggeber einen einbehaltenen Betrag nicht mitteilen und ihn nicht binnen 18 Werktagen nach Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Kreditinstitut einzahlen. Dem Auftragnehmer ist verwehrt, bei Nichteinzahlung des einbehaltenen Betrags nach angemessener Fristset- zung die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags ohne Sicherheitslei- stung zu verlangen. Über das Recht des Auftragnehmers, den Einbehalt durch Hinterlegung von Geld zu ersetzen, wird nichts ausgeführt. Vielmehr legt der nachfolgende Hinweis über die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft nahe, daß nur diese Sicherheitsleistung dem Auftragnehmer als Ersetzungsalternative vorbehalten bleiben sollte. b) Diese Ersetzungsalternative ist nicht ausreichend. Mit der Formulie- rung, der Gewährleistungseinbehalt sei "durch eine Bürgschaft nach dem Mu- ster des AG ablösbar" bleibt anders als bei § 17 Nr. 4 VOB/B unklar (§ 5 AGBG), mit welcher Art der Bürgschaft der Gewährleistungseinbehalt vom Auf- tragnehmer ersetzt werden kann. Damit kann etwa gemeint sein eine Bürg- schaft mit der Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB, eine selbstschuld- nerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (vgl. für den Anwendungsbereich der VOB/B § 17 Nr. 4 VOB/B) oder eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Dadurch ist die Vertragsklausel intransparent. Der Auf- tragnehmer kann aus ihr nicht entnehmen, mit welcher Bürgschaft er den Ge- - 6 - währleistungseinbehalt ablösen kann. Die Formulierung nach "Muster des AG" ist im Rahmen der AGB-rechtlichen Kontrolle dahin zu verstehen, daß eine bei Kaufleuten im Baugewerbe nicht unübliche Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Damit verlangt der Auftraggeber im Zusammenhang mit dem abzulösen- den Gewährleistungseinbehalt von 5 % eine unzulässige Sicherheitsleistung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) benachteiligt eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach Ab- nahme eines Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer einer fünfjähri- gen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Unternehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein an- gemessener Ausgleich. - 7 - III. Daher hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Da weitere Feststellun- gen nicht mehr zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entschei- den. Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls ist unwirksam. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Sicherheit in der dort vereinbarten Form. Die Bürgschaftsurkunde ist an die Klägerin herauszugeben. Ullmann Haß Wiebel Kuffer Wendt

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