5 StR 1/00

5 StR 1/00 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22. Februar 2000 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 2000 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7. Juni 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte schuldig ist (1) des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (10, 11, 12/13, 14 bis 16, 17/18), (2) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (1, 8, 9), (3) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in sechs Fällen (2 bis 7), (4) des unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe (Fall 19); b) in sämtlichen Einzel- und Gesamtstrafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. - 3 - 3. Im Umfang der Aufhebung (1b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 18 Verbrechen und Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz und wegen eines Vergehens nach dem Waffengesetz in Anwendung des § 55 StGB unter Annahme von zwei Zäsuren wegen Zwischenverurteilungen zu drei Gesamtfreiheitsstrafen in Gesamthöhe von neun Jahren verurteilt und hat Nebenentscheidungen nach §§ 69, 69a, 73 ff. StGB getroffen. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Schuldspruchänderung, insbesondere zur Korrektur tatmehrheitlicher Aburteilung zweier Fälle (12 und 17), und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel – den kor- rigierten Schuldspruch und die Nebenentscheidungen betreffend – erweist sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels ge- mäß § 30a Abs. 1 BtMG von Fall 10 an ist zwar nicht zu beanstanden. Die – selbstverständlich ebenfalls bandenmäßig verübte – Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge wird hiervon, wie vom Generalbun- desanwalt zutreffend ausgeführt, konsumiert (st. Rspr.; vgl. nur BGHR BtMG § 30a – Bande 8). Dies stellt der Senat klar. 2. Auch bei den „Luftgeschäften” in den Fällen 12 und 17 liegen zwar bereits die Voraussetzungen bandenmäßigen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge vor. Es liegt indes auf der Hand, daß jeweils durch die unmittelbar nachfolgende Tat die zunächst mißglückte Lieferung – der ursprünglichen Bestellung gemäß – verwirklicht wurde, so - 4 - daß die Fälle keine selbständigen Taten, sondern Teil der jeweils anschlie- ßenden Tat sind (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 – Handeltreiben 7; BGH, Beschluß vom 12. Januar 2000 – 5 StR 587/99 –). Insoweit hält der Senat eine eigene abschließende Sachentschei- dung durch Reduzierung des Schuldspruchs für zulässig und angezeigt. Ei- ner Teilfreisprechung bedarf es nicht, da das gesamte angeklagte Verhalten strafbar, lediglich konkurrenzrechtlich abweichend zu bewerten ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 260 Rdn. 13). 3. In den verbleibenden Fällen des § 30a BtMG hat der Tatrichter, wie vom Generalbundesanwalt ausgeführt, den nach zutreffender Annahme minder schwerer Fälle maßgeblichen Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG nicht beachtet. Sollte der Tatrichter hier den durch die Qualifikation ver- drängten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG im Auge gehabt haben, wäre diese Betrachtung nicht zulässig (vgl. BGHR BtMG § 30a – Konkurrenzen 2). 4. Der Senat hebt nicht nur die in den Fällen des Bandenhandels nach § 30a BtMG verhängten Einzelstrafen auf, sondern – ebenso mit den zugehörigen Feststellungen – auch alle anderen Einzel- und sämtliche Ge- samtstrafaussprüche. Der neue Tatrichter soll Gelegenheit erhalten, das Ge- samtstrafübel – unter Beachtung der bestehenbleibenden Nebenentschei- dungen – umfassend neu zu bestimmen. Zudem ist die Bildung der mehreren Gesamtstrafen jedenfalls in- soweit durchgreifend bedenklich, als die Fälle 10 und 11 erst mit Weiterver- äußerung der Betäubungsmittel, mithin ersichtlich erst nach der Verurteilung des Angeklagten vom 26. Mai 1998, beendet – und damit im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB begangen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 55 Rdn. 4) – wurden. Die hierfür zu verhängenden Einzelstrafen werden daher mit den für die Fälle 12/13 bis 19 zu verhängenden Einzelstrafen auf eine einzige Gesamtstrafe zurückzuführen sein. Die für die Fälle 1 bis 9 zu ver- - 5 - hängenden Einzelstrafen sind daneben, wie auch bisher geschehen, mit de- nen aus der Verurteilung vom 10. Oktober 1997 auf eine weitere Gesamt- strafe zurückzuführen. Daneben müßte der neue Tatrichter hinsichtlich der am 26. Mai 1998 gegen den Angeklagten verhängten neunmonatigen Frei- heitsstrafe, sofern diese nicht doch auch in die erste Gesamtstrafe miteinzu- beziehen ist (nach Aktenlage betrifft die Verurteilung eine im November 1996 – nicht, wie im Urteil angegeben, erst 1997 – begangene Tat), deren geson- dertes Bestehenbleiben feststellen (vgl. BGHSt 35, 243; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 – Strafen, einbezogene 4; BGH, Beschluß vom 11. Janu- ar 2000 – 5 StR 651/99 –). Harms Häger Basdorf Nack Gerhardt