BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 251/98 Verkündet am: 10. Januar 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 611, 626 Abs. 1; KSchG §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1.; BrbgPersVG §§ 4, 67, 68 a) Das als freies Dienstverhältnis begründete Anstellungsverhältnis des Vor- standsmitglieds einer Sparkasse wandelt sich nicht ohne weiteres mit dem Ver- lust der Organstellung infolge einer Sparkassenfusion in ein Arbeitsverhältnis um. b) Bleibt ein derartiges Anstellungsverhältnis mit seinem bisherigen Inhalt als freies Dienstverhältnis bei Weiterbeschäftigung des ehemaligen Organmitglieds als stellvertretendes Vorstandsmitglied bestehen, so sind hierauf im Falle fristloser - 2 - Kündigung weder die §§ 4, 13 KSchG über die Einhaltung einer Klagefrist noch die §§ 67, 68 BrbgPersVG über das Erfordernis der Mitwirkung des Personalrats anwendbar. BGH, Urteil vom 10. Januar 2000 - II ZR 251/98 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Juni 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wurde durch Beschluß des Verwaltungsrats der Kreisspar- kasse R. (KSK) vom 17. März 1993 zum Mitglied ihres Vorstandes be- stellt und in dieser Eigenschaft durch Dienstvertrag vom folgenden Tage mit Wirkung ab 1. Mai 1993 für die Dauer von fünf Jahren bei der KSK angestellt. Nach § 8 des Vertrages war der Kläger für den Fall der Fusion der KSK mit einer anderen Sparkasse verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die Aufgaben eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, ohne daß dadurch eine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen eintreten sollte. Aufgrund - 4 - öffentlich-rechtlicher Vereinbarung zwischen dem Zweckverband für die M. Sparkasse in P. und dem Landkreis H. wurde die KSK mit Wirkung vom 1. Juli 1994 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge von der Beklagten aufgenommen. Da der Kläger - wie auch die anderen Vor- standsmitglieder der KSK - bei der Beklagten nicht als Vorstandsmitglied ver- wendet werden konnte, beschäftigte ihn diese in Anwendung von § 8 seines Dienstvertrages mit seinem Einverständnis ab 8. Juli 1994 als stellvertretendes Vorstandsmitglied in der Funktion des Gebietsdirektors von R. weiter; die Anstellungsbedingungen des Dienstvertrages im übrigen blieben - wie vor- gesehen - unberührt. Durch Prüfbericht der Innenrevision vom 19. Februar 1995 wurde der Vorstand der Beklagten darüber informiert, daß der Kläger bei einem für seinen Schwiegersohn geführten Konto seit Ende August 1994 und bei einem Kreditkonto der F. GmbH (F. GmbH), bei der der Klä- ger Gesellschafter und sein Schwiegersohn Geschäftsführer sei, seit Ende September 1994 laufend Überziehungen in beträchtlichem Umfang genehmigt habe, obwohl ihm dies nach § 18 des Sparkassengesetzes und nach den ihm bekannten sog. Verhaltensgrundsätzen wegen der persönlichen Beziehungen zu den Kreditnehmern untersagt gewesen sei; ferner habe er seiner Tochter und seinem Schwiegersohn im Juli 1994 unter Verstoß gegen die genannten Grundsätze ein Allzweckdarlehen von 30.000,-- DM gewährt. Der Vorstand der Beklagten untersagte daraufhin dem Kläger die Genehmigung weiterer Konto- überziehungen in diesen Fällen und berief am 23. Februar 1995 den Verwal- tungsrat zu einer außerordentlichen Sitzung am 6. März 1995 ein. Aufgrund des dort gefaßten Beschlusses des Verwaltungsrats erklärten sowohl dessen Vorsitzender als auch - vorsorglich - der Vorstand der Beklagten dem Kläger gegenüber noch an demselben Tage ohne Beteiligung des Personalrats die fristlose Kündigung seines Anstellungsverhältnisses. - 5 - Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlo- sen Kündigung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat die dagegen gerich- tete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Be- klagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Kläger habe nach der Fusi- on aufgrund des Verlustes seiner Organstellung durch die Verwendung nur noch als stellvertretendes Vorstandsmitglied (sog. Verhinderungsvertreter nach §§ 15, 16 SpkG-DDR) bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden, das den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) und des Perso- nalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg (BrbgPersVG) vom 15. September 1993 (GVBl. I S. 358) unterliege. Damit sei zwar wegen Ver- säumung der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG die Berufung des Klägers auf das Fehlen eines wichtigen Grundes oder eine Verfristung der au- ßerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) ausgeschlossen, nicht jedoch die Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe. Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei daher wegen Fehlens der erforderlichen Mitwirkung des Personalrats nach §§ 67, 68 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 3 BrbgPersVG unwirk- sam. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. II. Der Senat vermag schon der Prämisse des Berufungsgerichts, der Kläger habe bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden, nicht zu - 6 - folgen. Tatsächlich liegt ein freies Dienstverhältnis vor, so daß die arbeits- rechtlichen Überlegungen des Oberlandesgerichts nicht zum Tragen kommen. 1. Aufgrund des wirksam zustande gekommenen ”Dienstvertrages” vom 18. März 1993 stand der Kläger als Mitglied des Vorstandes bei der KSK in einem freien Dienstverhältnis. In dieser Eigenschaft hatte er eine Organstel- lung inne, die ihn auch nach dem seinerzeit fortgeltenden § 16 Abs. 1 SpkG- DDR zum gesetzlichen Vertreter des Dienstberechtigten machte; bereits mit dieser eigenverantwortlichen, im Kern weisungsfreien Repräsentantenstellung ist die Existenz eines Arbeitsverhältnisses nicht zu vereinbaren (h.M., vgl. für Kapitalgesellschaften nur: BGHZ 49, 30; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1045 f.; vgl. für Sparkassen: BAG, Urt. v. 20. August 1998 - 2 AZR 12/98, S. 23 f., n.v.; Hauschka, Die Dienstrechtsstel- lung der Vorstandsmitglieder der öffentlich-rechtlichen Sparkassen 1981, S. 48 f., 53). Auch im übrigen haben die Vertragsparteien das Anstellungsver- hältnis des Klägers als freies Dienstverhältnis ausgestaltet, wie wesentliche Einzelbestimmungen des Vertrages, die für ein Arbeitsverhältnis untypisch sind, zeigen: Gemäß § 1 ist ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit, nämlich für fünf Jahre, abgeschlossen; ferner ist der Kläger nach § 1 Abs. 3 verpflichtet, bei einem entsprechenden Angebot eine Wiederbestellung anzunehmen, wenn die Vertragsbedingungen nicht ungünstiger sind als die bisherigen. Nach § 8 Abs. 1 ist er im Falle der Fusion zwar verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die Aufgaben eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, doch soll dadurch eine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen nicht eintreten; im Falle der Nichtverwendbarkeit soll dieser Umstand für beide Seiten als wichti- ger Kündigungsgrund bei Bestehenbleiben der Grundvergütungs- und Versor- gungsansprüche des Klägers gelten. § 5 des Vertrages enthält eine eigenstän- - 7 - dige Vergütungsregelung, wonach der Kläger - unabhängig von einem Tarif- vertrag - den erheblichen Jahresgrundbetrag von 145.000,-- DM und daneben eine Aufwandsentschädigung von 2,5 % des Grundbetrages jährlich erhält. Außerdem hat er Anspruch auf Versorgung und daneben auf Beihilfen nach den für die Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen geltenden Vorschriften, ferner bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf unbefristete Weiterzahlung seiner Bezüge, maximal bis zur Beendigung seines Dienstver- trages - was über die Regelung für ein normales Angestelltenverhältnis weit hinausgeht. 2. Die so begründete Rechtsstellung als sog. freier Dienstnehmer hat der Kläger nicht dadurch verloren, daß er nach der Fusion von der Beklagten nur noch als stellvertretendes Vorstandsmitglied weiterverwendet wurde und damit gemäß §§ 15, 16 SpkG-DDR seine Organstellung einbüßte. Mit dem Verlust der Organstellung wandelte sich - wie das Bundesarbeitsgericht bereits in einem in der Kernproblematik gleichgelagerten Fall aus der hier in Rede ste- henden Fusion entschieden hat (BAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 24 f.) - das Dienstverhältnis nicht ohne weiteres in ein Arbeitsverhältnis um. Der Inhalt des Anstellungsverhältnisses änderte sich allein durch die in der öffentlich- rechtlichen Vereinbarung zwischen dem Zweckverband für die M. Sparkasse in P. und dem Landkreis H. geregelte Fusion nicht. Denn nach § 8 der Fusionsvereinbarung gingen die bestehenden Anstellungsverträge der KSK - seien es Arbeits- oder Dienstver- hältnisse - im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte als aufneh- mende Sparkasse über. Mit den alten Vorstandsmitgliedern der KSK sollten zwar wegen der seinerzeit fehlenden entsprechenden Verwendungsmöglichkeit besondere Regelungen vereinbart werden. Jedoch ist vorliegend lediglich die - 8 - bereits in § 8 des Dienstvertrages des Klägers vorgesehene Weiterverwen- dung als stellvertretendes Vorstandsmitglied umgesetzt worden, die ausdrück- lich sein bisheriges Anstellungsverhältnis unberührt ließ. Die Beklagte über- nahm daher den Vertrag mit dem bisher praktizierten Inhalt. Der Trennung zwi- schen Organstellung und privatrechtlichem Anstellungsverhältnis entsprach es auch hier, daß der Kläger zwar seine Organstellung, nicht jedoch seine Rechtsstellung als freier Dienstnehmer verlor. 3. Bestand mithin zwischen den Parteien kein Arbeits-, sondern ein frei- es Dienstverhältnis, so wird der Kläger einerseits nicht durch §§ 4, 14 KSchG gehindert, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündi- gung gemäß § 626 BGB zu berufen; andererseits scheidet eine Unwirksamkeit dieser Kündigung wegen Nichtbeteiligung des Personalrats aus (vgl. auch BAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 30). Die gegenteilige Rechtsauffassung des Berufungsgerichts beruht auch auf einem Fehlverständnis des Anwendungsbereichs des KSchG und des BrbgPersVG. § 14 Abs. 1 KSchG enthält lediglich eine negative gesetzliche Fiktion, wonach Organmitglieder selbst dann von den arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen ausgeschlossen sind, wenn ihr Rechtsverhältnis zu der juristischen Person ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Ar- beitsverhältnis ausgestaltet ist (BAGE 39, 16, 25 m. Nw.). Im übrigen ist dieser Norm weder eine positive noch eine negative Regelung des Arbeitnehmersta- tus im Sinne des § 1 KSchG zu entnehmen, so daß durch das Entfallen der Organstellung nicht etwa die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG - wie offenbar das Oberlandesgericht meint - unabhängig vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im konkreten Fall Anwendung finden. In vergleichbarer - 9 - Weise erfaßt der Beschäftigtenbegriff in § 4 Abs. 1 BrbgPersVG - der genauso definiert ist wie im BPersVG - außer der besonderen Gruppe der Beamten nur die Angestellten und Arbeiter, die als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zum Rechtsträger der Dienststelle stehen (vgl. Dietz/Richardi, BPersVG 2. Aufl. § 4 Rdn. 27 ff. m.w.Nw.; Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold, Das Personalver- tretungsrecht in Brandenburg, § 4 BrbgPersVG Rdn. 1, 3 f.). Hierzu gehören ersichtlich weder die als freie Dienstnehmer angestellten Organe öffentlich- rechtlicher Körperschaften oder vergleichbarer juristischer Personen (vgl. Dietz/Richardi aaO, § 4 Rdn. 67; Hauschka aaO, S. 55 f.) noch solche ehema- ligen Organmitglieder, deren Anstellungsverhältnis - wie hier beim Kläger - un- verändert als freies Dienstverhältnis bestehen geblieben ist. III. Eine das angefochtene Urteil im Ergebnis aufrechterhaltende Ent- scheidung des Senats nach § 563 ZPO kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - dafür hinreichende Feststellungen nicht getroffen hat. In der erneuten Berufungsverhandlung wird sich das Oberlandesgericht im wesentlichen mit der zwischen den Parteien streitigen Kernfrage des Vor- liegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu befassen haben. Hinsichtlich der - vorgelagerten - formalen Streitpunkte einer etwaigen Verfristung nach § 626 Abs. 2 BGB und einer Abmahnung weist der Senat auf folgendes hin: 1. Nach der - im vorliegenden Fall entsprechend heranzuziehenden - geänderten Rechtsprechung des Senats zum Fristbeginn für die außerordentli- che Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers einer GmbH - 10 - nach § 626 Abs. 2 BGB (BGHZ 139, 89) ist hier auf die Kenntnis der Mitglieder des für die Kündigung zuständigen Verwaltungsrats der Beklagten (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II ZR 168/96, WM 1997, 1657, 1658) in ihrer Eigen- schaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung in der Verwaltungs- ratssitzung vom 6. März 1995 abzustellen; insoweit scheidet eine Verfristung aus. Nach den bisherigen Feststellungen ist eine - der Beklagten zurechenba- re - unangemessene Verzögerung der Einberufung des Verwaltungsrats nicht ersichtlich. 2. Unbegründet sind die Bedenken der Vorinstanzen gegen die Wirk- samkeit der fristlosen Kündigung wegen Fehlens einer vorherigen Abmahnung des Klägers. Dienstvertragliche Konsequenzen mußten nämlich zumindest nach dem gegen ihn am 21. Februar 1995 verhängten Verbot, weiterhin Ent- scheidungen über Kontoüberziehungen der F. GmbH und seines Schwieger- sohnes zu treffen, nicht besonders angedroht werden; sie lagen für den Kläger bei künftigen Zuwiderhandlungen - wie bis zum 23. Februar 1995 geschehen - auch ohne besondere Androhung auf der Hand (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, WM 1998, 1779, 1780 = DStR 1998, 1398, 1400 m. Anm. Goette zur Frage der Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Grundsatzes der Abmahnung auf freie Dienstverhältnisse der vorliegenden Art). Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

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