XII ZR 16/90

Zurück BGH 28. November 1990 XII ZR 16/90 BGB §§ 138, 242, 1585 c Zulässigkeit des vollständigen Ausschlusses nachehelichen Unterhalts Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau verleiht. Daraus, daß und unter welchen Voraussetzungen sich der Eigentümer des Grundstücks im Wege der Ablösung von einer Belastung seines Eigentums durch eine Reallast befreien kann, folgt mithin nicht, daß auch ein korrespondierendes Recht des Reallastgläubigers, die Ablösung zu verlangen, den Inhalt der Reallast bilden könnte. Deshalb läßt sich die Auffassung der Beschwerdeführer, eine Verfallklausel könne Inhalt des dinglichen Rechts gern. § 1105 Abs.1 BGB sein, auch nicht auf diejenigen Stimmen in Rspr. und Schrifttum (vgl. z. B. RGZ 85, 244f.; Staudinger/Amann, a.a.O., § 1105 BGB , Rd.-Nr. 22) stützen — die auch über den Anwendungs- und Geltungsbereich des Art. 30 Abs. 2 des Preußischen AGBGB hinaus — die Möglichkeit bejahen, dem Eigentümer des Grundstücks vertraglich die Befugnis zur Ablösung der Reallast einzuräumen. Eine Vorlage der Sache an den BGH nach § 79 Abs. 2 GBO ist nicht veranlaßt. Der Senat weicht weder von einer auf eine weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen OLG noch von einer Entscheidung des BGH ab. Vielmehr stimmt der Senat mit den von den Beschwerdeführern zitierten Entscheidungen des KG (KGJ 53, A 166 ff.) und des BayObLG (DNotZ1970, 415 ff.) überein. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist in diesen beiden Entscheidungen die Frage, ob eine vom Reallastgläubiger zu fordernde, an die Stelle der wiederkehrenden Leistungen tretende Ablösung als Inhalt der Reallast vereinbart werden könne, nicht offen geblieben, sondern verneint worden. Das BayObLG hat hierzu ausgeführt: „Für die dingliche Sicherung einer einmaligen Abfindung an Stelle der Altenteilsleistungen wird deshalb nur die selbständige Sicherungshypothek für das allein zulässige Rechtsinstitut erachtet, weil es sich hierbei um einen Ersatzanspruch für den Wegfall der anderen Berechtigungen, also um ein neues Recht an Stelle der anderen Rechte handelt" (vgl. BayObLG DNotZ 1970, 415 f.). Das KG hat in seinem Beschluß nur die — hier unerhebliche — Frage offengelassen, ob bei einer Reallast als Nebenbestimmung die Vereinbarung eingetragen werden kann, daß der Eigentümer berechtigt ist, die Realllastabzulösen. Dagegen hat es die hier erhebliche Frage nach der Möglichkeit, ein entsprechendes Forderungsrecht des Gläubigers zum Inhalt der Reallast zu machen, verneint und ausgeführt, eine Verpflichtung des Eigentümers, unter bestimmten, im Vertrage genannten Bedingungen — statt der wiederkehrenden Leistungen — an den Gläubiger eine bestimmte Geldsumme zu zahlen, könne weder den Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nach § 1090 BGB noch einer Reallast nach § 1105 BGB bilden (vgl. KGJ 53, A 166, A 168). Die weitere Beschwerde muß daher zurückgewiesen werden. Anm. d. Schriftleitung: Das AG Schwandorf hat die hier in Rede stehende Rechtsfrage der Zulässigkeit einer Verfallklausel als Inhalt einer Reallast gegenteilig entschieden (Rpfleger 1991, 149). 3. Familienrecht — Zulässigkeit des vollständigen Ausschlusses nachehelichen Unterhalts (BGH, Urteil vom 28.11.1990 — XII ZR 16/90) BGB §§ 138; 242; 1585 c 1. Der Senat hält daran fest, daß Verlobte oder Eheleute für den Fall der Scheidung ihrer (künftigen) Ehe auch auf einen Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB wirksam verzichten können (Bestätigung von BGH FamRZ 1985,788). 2. Die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht kann treuwidrig sein, solange der Unterhaltsberechtigte durch die Betreuung eines gemeinsamen Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist und ohne Leistung von Unterhalt auf Sozialhilfe angewiesen wäre. Zum Sachverhalt: Die klagende Stadt (im folgenden KI.,) nimmt den Bekl. aus übergeleitetem Recht auf Erstattung von Leistungen in Anspruch, die sie als Sozialhilfeträgerin seiner geschiedenen Ehefrau gewährt hat. Der Bekl. beruft sich darauf. Unterhaltsansprüche bestünden nicht, weil ein wirksamer Unterhaltsverzicht vorliege. Vor Eingehung der Ehe am6.12.1985 schloß der Bekl. am22.11.1985mit seiner späteren Ehefrau einen notariell beurkundeten Ehevertrag ab, in dem sie Gütertrennung vereinbarten und für den Fall einer Ehescheidung den Versorgungsausgleich ausschlossen und gegenseitig auf Unterhalt verzichteten. Kurz nach der Heirat wurde am 28.12.1985 das gemeinsame Kind Dennis geboren. Die Ehefrau des Bekl., deren erste im Jahre 1980 geschlossene Ehe im Juli 1985 geschieden worden war, war seinerzeit 23 Jahre alt und ohne abgeschlossene Berufsausbildung. Nach ihrer Trennung Anfang Dezember 1987 trafen die Eheleute am 18.12.1987 eine privatschriftliche Vereinbarung, wonach u. a. die elterliche Sorgefür das Kind der Ehefrau zustehen sollte und dergegenseitige Verzicht auf Unterhaltsansprüche, auch für den Fall der Not, wiederholt wurde. Die Ehe wurde im März 1988 geschieden. Die Ehefrau des Bekl. erhielt seit 18.12.1987 fortlaufend Sozialhilfe. Die KI. leitete deren Unterhaltsansprüche gegen den Bekl. auf sich über. Mit der Klage machte sie diese geltend. Das AG hat die Klage abgewiesen, weil ein wirksamer Unterhaltsverzicht vorliege. Auf die Berufung der KI. hat das OLG ihrfür den Zeitraumvom 1.2. bis31.12.1989, auf den sie ihre Berufung beschränkt hat, den Betrag von 8.250,— DM zugesprochen. Die Entscheidung ist veröffentlicht in FamRZ1990, 634. Mit der Revision erstrebt der Bekl. die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Aus den Gründen: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Das OLG hat rechtsbedenkenfrei und von der Revision unbeanstandet angenommen, daß die geschiedene Ehefrau des Bekl. in dem strittigen Zeitraum einen Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB in Höhe von mindestens monatlich 750,— DM hatte, sofern sie darauf nicht wirksam verzichtet hat. 2. Sowohl den Unterhaltsverzicht vom 22.11.1985 als auch denjenigen vom 18.12.1987 hat das OLG als sittenwidrig beurteilt ( § 138 Abs. 1 BGB ) und hierzu im wesentlichen ausgeführt: Durch einen schon vor Eingehung der Ehe geschlossenen Ehevertrag könne zwar grundsätzlich auf Unterhaltsansprüche für den Fall der Scheidung verzichtet werden, auch wenn der Anspruch darauf beruhe, daß wegen der Pflege und Erziehung gemeinschaftlicher Kinder eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden könne ( § 1570 BGB ). Die Verzichtsabrede im Ehevertrag vom 22.11.1985 sei jedoch nach dessen aus seinem Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter sittenwidrig und damit nichtig. Seinerzeit habe die Geburt des gemeinschaftlichen Kindes kurz bevorgestanden. Keiner der Verlobten habe über nennenswertes Vermögen oder überdurchschnittliche Einkünfte verfügt; sie hätten negative wirtschaftliche Auswirkungen eines Scheiterns der beabsichtigten Ehe letztlich zu Lasten entweder des Trägers der Sozialhilfe oder des erwarteten Kindes regeln wollen. Die Möglichkeit einer künftigen Scheidung habe nicht ganz ferngelegen, weil die im Alter von 18 Jahren geschlossene erste Ehe der künftigen Ehefrau bereits nach fünf Jahren gescheitert sei, nachdem diese den Bekl. kennengelernt habe und von ihm schwanger geworden sei. Eine Erwerbstätigkeit sei für sie lediglich in eingeschränktem Umfang in Betracht gekommen, nämlich mangels jeder beruflichen Qualifikation oder verwertbarer Berufserfahrungen nur in Form von einfachen Frauenarbeiten. Den Vertragschließenden müsse daher klar gewesen oder könne allenfalls infolge grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben sein, daß die Ehefrau im Falle der Scheidung aufgrund des Unterhaltsverzichts darauf angewiesen sein werde, entweder Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen oder unter dem Kindeswohl zuwiderlaufender Einschränkung der Kindesbetreuung einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das eine sei ebensowenig wie das andere mit den guten Sitten vereinbar, da entweder der Unterhalt der Ehefrau auf die Allgemeinheit abgewälzt oder das Wohl des gemeinschaftlichen Kindes unangemessen beeinträchtigt wurde. Dies alles gelte in noch verstärktem Maße für die privatschriftliche Vereinbarung vom 18.12.1987; zu diesem Zeitpunkt habe festgestanden, daß die Ehefrau ihren Lebensunterhalt nicht ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfe oder ohne eigene Erwerbstätigkeit zum Nachteil des gemeinsamen Kindes werde bestreiten können. Heft Nr. 4 • MittRhNotK • April 1991 85 3. Die Revision hält dem entgegen: Mit dem gegenseitigen Unterhaltsverzicht im Ehevertrag vom 22.11.1985 hätten der Bekl. und seine spätere Ehefrau lediglich von einer in der Rechtsordnung vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht ( § 1585c BGB ). Die Vertragschließenden hätten seinerzeit ernsthaft die eheliche Lebensgemeinschaft begründen wollen und auch begründet. Eine nur kurzfristige Ehe sei nicht beabsichtigt gewesen. Wenn ein Geschiedener wieder heirate, sei nicht in Rechnung zu stellen, daß auch die neue Ehe nicht dauerhaft sein werde. Die gegenteiligen Ausführungen des OLG seien unbegründete Mutmaßungen. Der Bekl. und seine spätere Ehefrau hätten seinerzeit weder angenommen noch in Rechnung stellen müssen, daß die Ehefrau im Falle einer Scheidung wegen der Betreuung des Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert sein werde. Daß sie über keine berufliche Qualifikation verfügt habe, sei unerheblich; vor ihrer ersten Ehe habe sie als ungelernte Verkäuferin gearbeitet, später halbtags in einem Gebäudereinigungsbetrieb. Ein Unterhaltsverzicht könne nicht nur mit einer beruflich qualifizierten Frau vereinbart werden. Auf den am 18.12.1987 wiederholten Unterhaitsverzicht komme es nicht an, da jedenfalls derjenige vom 22.11.1985 wirksam sei und einem Anspruch der KI. entgegenstehe. 4. Dieses Vorbringen vermag den Bestand des angefochtenen Urteils im Ergebnis nicht zu gefährden. a) Nach der Rechtsprechung des Senats besteht für Vereinbarungen, durch die während der Ehe oder sogar schon vorher vorsorglich für den Fall der Scheidung der nacheheliche Unterhalt oder sonstige vermögensrechtliche Angelegenheiten geregeltwerden, grundsätzlich volle Vertragsfreiheit, die auch einen Verzicht auf den Unterhaltsanspruch gern. § 1570 BGB einschließt, § 1585c BGB (vgl. z. B. BGH FamRZ 1985, 788 f. und zuletzt BGH FamRZ 1990, 372 f.). Daran wird auch gegenüber der neuerlichen Kritik von Bosch (in FS Habscheid 1989, 23, 34ff.) festgehalten. Schranken ergeben sich allein aus den §§ 134, 138 BGB . Ob eine Vereinbarung im Einzelfall gegen die guten Sitten verstößt, d. h. dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwiderläuft ( BGHZ 69, 295 , 297), hängt von ihrem aus Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter ab, wobei sich aus dem zeitlichen Abstand zu einer nicht beabsichtigten, sondern nur für denkbar gehaltenen Scheidung zusätzliche Gesichtspunkte ergeben können. Es reicht für sich nicht aus, daß sie in dem Bestreben abgeschlossen worden ist, sich von sämtlichen nachteiligen Folgen einer Scheidung freizuzeichnen. b) Der Revision ist zuzugeben, daß das OLG die Sittenwidrigkeit des Ehevertrages vom 22.11.1985 wesentlich aus Umständen gefolgert hat, die durch das Scheitern der Ehe schon im Jahre 1988 bedingt sind. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung ist aber grundsätzlich derjenige des Vertragsabschlusses (vgl. Soergel/Häberle, 12. Aufl., § 1585c BGB , Rd.-Nr.14). Wenn die Ehe solange gedauert hätte, daß die Ehefrau nach deren Scheitern durch die Kindesbetreuung nicht mehr an einer Erwerbstätigkeit gehindert wäre, hätte die Sittenwidrigkeit des Vertrages jedenfalls nicht aus ihrer Zwangslage gefolgert werden können, entweder Sozialhilfe in Anspruch nehmen oder die Kindesbetreuung vernachlässigen zu müssen. Wenn sie sich lediglich durch „einfache Frauenarbeit" selbst hätte unterhalten können, wäre der Unterhaltsverzicht nicht schon aus diesem Grunde anstößig; es wäre lediglich verschärft auf die gesetzliche Regel des § 1569 BGB abgehoben. Das OLG hat auch nicht festgestellt, daß die Verlobten bei Vertragsschluß tatsächlich nur mit einer kurzfristigen Ehe gerechnet haben; daß diese Möglichkeit „nicht ganz ferngelegen" hat, reicht nicht aus. Es hat ferner nicht festgestellt, daß Auswirkungen des Unterhaltsverzichts, wie sie im strittigen Zeitraum tatsächlich eingetreten sind, seinerzeit bedacht und zumindest mit in Kauf genommen worden sind. Insgesamt hat es danach die Voraussetzungen des § 138 Abs.1 BGB zu Unrecht bejaht. c) Seine Entscheidung stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar ( § 563 ZPO ). Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich ein Unterhaltspflichtiger auch auf einen wirksa86 men Unterhaltsverzicht nicht berufen, wenn dies aufgrund einer späteren Entwicklung mit Treu und Glauben ( § 242 BGB ) unvereinbar ist. Das ist insbesondere für Fälle entschieden worden, in denen überwiegende schutzwürdige Interessen gemeinschaftlicher Kinder der Geltendmachung des Verzichts entgegenstanden (vgl. FamRZ 1987, 46 f.). Hiernach kann sich auch ergeben, daß die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht zeitlich begrenzt ausgeschlossen ist, etwa für die Zeit, in der wegen der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht möglich ist und der Verzichtende mangels anderer Mittel auf Sozialhilfe angewiesen wäre (vgl. OLG Hamm FamRZ 1989, 398 = DNotZ 1989, 501 ). Ein solcher Fall liegt hier nach den getroffenen Feststellungen vor, ohne daß es zu dieser Beurteilung einer Zurückverweisung an die Vorinstanz bedarf. Die Geltendmachung des Verzichts läuft darauf hinaus, daß sich der Bekl. auf Kosten der Allgemeinheit finanzielle Vorteile verschafft, obwohl diese durch Gewährung von Sozialhilfeleistungen nur deswegen einspringt, weil der Ehefrau im Interesse des gemeinsamen Kleinkindes keine Erwerbstätigkeit angesonnen wird. Dies muß bei dessen an sich gegebener Leistungsfähigkeit als anstößig angesehen werden (vgl. dazu auch BGHZ 86, 82 , 88 f.). Der fragliche Unterhaltsverzicht steht somit einem Anspruch der Ehefrau aus § 1570 BGB für den strittigen Zeitraum nicht entgegen. d) Der später nach der Trennung der Eheleute am 18.12.1987 wiederholte Unterhaltsverzicht ist nach den Feststellungen des OLG im Bewußtsein und in Kenntnis der nach dem frühen Scheitern der Ehe eingetretenen Verhältnissen vereinbart worden —am gleichen Tage setzten die Sozialhilfeleistungen für die Ehefrau ein. Insoweit verbleibt es bei dem Unwerturteil des § 138 Abs.1 BGB, wie es das OLG zutreffend angenommen hat und die Revision offenbar selbst nicht bezweifelt. Insgesamt hält danach das angefochtene Urteil im Ergebnis den Angriffen der Revision stand. Anmerkung (von Notarassessor Rhaban Rau, WuppertalElberfeld) 1. Die vorliegende Entscheidung bildet den Abschluß einer Entwicklung, die durch Entscheidungen des BGH Mitte der 80er Jahre eingeleitet wurde (vgl. BGH NJW 1985, 1835 = FamRZ 1985,787= MittRhNotK 1985.174; BGH NJW 1987, 776 = FamRZ 1987, 46 ) und die in Rspr. und Lit. (vgl. Göppinger, Anm. zu BGH JR 1987,114; Richter, Anm. zu BGH JR 1986, 18 ; Herb, NJW 1987, 1527 ) allgemein Zustimmung fand. Auch wenn noch die Vorinstanz das nämliche Ergebnis mit grundsätzlich anderer Begründung vertrat, kann sie inzwischen als gefestigte und in der Lit. anerkannte Rspr. bezeichnet werden. Im einzelnen handelt es sich um die unter Ziff. 2 und 3. erläuterten Grundsätze. 2. Vereinbarungen über einen gegenseitigen. nachehelichen Unterhaltsverzicht, die vor Eheschließung oder während intakter Ehe erfolgen, sind wirksam. Das gilt auch dann, wenn der Unterhaltsverzicht keine Ausnahme für den Fall vorsieht, daß von einem Ehegatten wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht verlangt werden kann. Der insbesondere von Bosch immer wieder vertretenen Auffassung (vgl. zuletzt Bosch, FS Habscheid 1989, 23 ff.), derGeltungsbereich des § 1585 c BGB sei durch Reduktion dahin einzuschränken, daß jedenfalls auch um der Kinder willen zuerkannte Betreuungsunterhaltsansprüche (§ 1570 BGB) nicht verzichtet werden kann, hat sich der BGH nicht angeschlossen (ebenso OLG Köln FamRZ 1990, 634 ; OLG Hamm FamRZ 1989, 398 ). Auch ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit liegt nach Ansicht des BGH bei einem Unterhaltsverzicht in den genannten Fällen nicht vor, da grundsätzlich maßgebend für die Sittenwidrigkeit die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts sind. Da bei Abschluß der Vereinbarung die Entwicklung der Ehe, die Zeugung von Abkömmlingen und die Leistungsfähigkeit und Bedürftigkeit der Ehegatten völlig ungewiß sind, kann eine allgemeine Sittenwidrigkeit eines Unterhaltsverzichts, der vom GesetzHeft Nr. 4 • MittRhNotK • April 1991 angenommen werden. 3. Von der Wirksamkeit des Verzichts ist die Frage zu trennen, ob sich der Unterhaltsverpflichtete tatsächlich auf den Unterhaltsverzicht berufen darf. Dies ist ihm nach der Rechtsprechung des BGH verwehrt, wenn es aufgrund einer späteren Entwicklung mit Treu und Glauben unvereinbar ist. Von dem Bestand eines Rechts ist seine Geltendmachung zu unterscheiden; auch vertraglich begründete Rechte dürfen ungeachtet ihres Bestandes nicht rechtsmißbräuchlich ausgeübt werden (BGH NJW 1987, 2739 ). Neben außergewöhnlichen Fällen, in denen zurAbgeltung eines Unterhaltsverzichts Werte auf einen Ehegatten übertragen werden, die sich entgegen den Erwartungen der Vertragsparteien nicht realisieren lassen (vgl. OLG Hamm FamRZ 1986, 471 : OLG München FamRZ 1985, 1264; OLG Stuttgart HEZ 2,187), ist dem verpflichteten Ehegatten die Berufung auf den Unterhaltsverzicht immer dann verwehrt, wenn überwiegende schutzwürdige Interessen gemeinschaftlicher minderjähriger Kinder der Geltendmachung des Verzichts entgegenstehen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vereinbarung über den Unterhaltsverzicht privatschriftlich erfolgte oder notariell beurkundet wurde. Der unterhaltsberechtigte Ehegatte erfüllt durch die notwendige Betreuung der gemeinschaftlichen Kinder eine Aufgabe, die als Nachwirkung der geschiedenen Ehe dem Wohl und Interesse des Kindes dient und dazu bestimmt ist, diesem eine von der Zerrüttung der Familie möglichst wenig beeinträchtigte, intensive persönliche Betreuung zu gewähren. Auf eine solche Betreuung und Erziehung hat das Kind auch im Verhältnis zum anderen Ehegatten einen grundrechtlich geschützten Anspruch. Die Berufung auf den Unterhaltsverzicht ist deshalb grundsätzlich ausgeschlossen, wenn ein Ehegatte wegen der Betreuung von gemeinschaftlichen Kindern an der Aufnahme einer eigenen Erwerbstätigkeit gehindert ist und er zur Bestreitung seines Lebensunterhalts auf die Zahlungen des anderen Elternteils angewiesen ist. Sozialhilferechtliche Ansprüche bleiben außer Betracht. Sobald die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht mehr vorliegen, greift der wirksame Unterhaltsverzicht wieder ein. 4. Die Entscheidung des XII. Senats des BGH hat allerdings einen Aspekt außer Acht gelassen, der in einer im Jahre 1985 ergangenen Entscheidung des IVb.-Senats (BGH FamRZ 1985, 788 = NJW 1985,1833) besondere Berücksichtigung fand und im Ergebnis dazu führte, daß trotz Vorliegen der Voraussetzungen, wie oben beschrieben, die Berufung des Ehemannes auf den Unterhaltsverzicht nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen wurde. Die Ehe war zur Legitimierung eines nichtehelichen Kindes erfolgt, und nach kurzer Zeit des Zusammenlebens — 28 Monate — erfolgte die Trennung. Der BGH führte damals aus, daß zwar die sog. „Ritterliche Eheschließung" zur Legitimierung eines Kindes den Unterhaltsverzicht nicht allein rechtfertige, doch daß hinzukomme, daß die Eingehung der Ehe — auch bei gegenseitigem Unterhaltsverzicht zwischen den Ehegatten vor der Eheschließung — insgesamt den Interessen des Kindes mehr diene als das Verbleiben im Zustand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Eben dieser Aspekt wäre auch im vorliegenden Fall zu prüfen gewesen. Der Tatbestand der Entscheidung legt die Vermutung nahe, daß der Ehemann nur bereit war, die Ehe einzugehen, wenn seine zukünftige Ehefrau vor der Eheschließung auf alle vermögensrechtlichen Ansprüche verzichtete. Wäre der Ehemann vom Notar darauf hingewiesen worden, daß er sich auf den Unterhaltsverzicht im Falle des Scheiterns der Ehe bei Betreuungsnotwendigkeit des Kindes nicht würde berufen können, wäre er wohl zur Eheschließung nicht bereit gewesen. Die Rechtsprechung des BGH dient deshalb in diesen besonderen Fällen im Ergebnis dem Wohle des Kindes tatsächlich nicht. Hinzu kommt, daß in Fällen der vorliegenden Art von Nachwirkungen der geschiedenen Ehe nicht gesprochen werden kann. Heft Nr. 4 • MittRhNotK • April 1991 Die Betreuungsnotwendigkeit des gemeinsamen Kindes resultiert nicht aus der bestehenden Ehe, sondern aus der Zeugung des Kindes zu einem Zeitpunkt, in dem an eine Eheschließung noch gar nicht gedacht wurde. Eine Berufung auf den Verzicht darf deshalb dem im Zeitpunkt der Vereinbarung nichtehelichen Vater nichtverwehrt werden, denn auf die persönliche Betreuung durch die Mutter hat das Kind — nach der derzeitigen Gesetzeslage — gegen den Vater nur einen Anspruch, wenn es während bestehender Ehe geboren oder nachträglich durch die Eheschließung legitimiert wird. Vereinbaren die Eltern bei der Eheschließung — also bei Vornahme der legitimierenden Handlung — den Ausschluß von nachehelichen Unterhaltsansprüchen, wird dem Kind nichts genommen, was es bis dahin gehabt hätte. Die Vereinbarung der „Eheschließung mit Unterhaltsverzicht` wirkt sich insgesamt nicht zum Nachteil, sondern zum Vorteil des Kindes (z. B. Kindesunterhalt, Erbrecht) aus. Werden später ein oder mehrere weitere Kinder aus der Ehe geboren, wird durch die Notwendigkeit der Betreuung dieser Kinder die Berufung auf den Verzicht ausgeschlossen, denn insoweit liegen die vorstehend geschilderten Voraussetzungen nicht vor. Es bleibt deshalb zu hoffen, daß der BGH in den Fällen der „Ritterlichen Eheschließung" zu seiner Entscheidung aus dem Jahre 1985 zurückkehrt, denn in diesen Fällen stehen schutzwürdige Interessen der Kinder, die bereits vor der Eheschließung gezeugt waren, gerade für die Wirksamkeit des Verzichts. Die Notare können dazu beitragen, indem sie, wenn ihnen das Vorliegen dieser Tatsachen nach der oben beschriebenen Belehrung bekannt wird, in der Unterhaltsvereinbarung die Umstände des Verzichts möglichst umfassend darlegen. 4. Erbrecht — Erbschein bei Übertragung der Nacherbenanwartschaft auf einen Mitnacherben (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 2.11.1990 —3 Wx 391 /90) BGB §§ 2100 ff.; 2353 ff. Hat einer von zwei Nacherben seine Nacherbenanwartschaft auf den (Mit-)Nacherben übertragen, kann diesem Nacherben bei Eintritt des Nacherbfalles kein Erbschein erteilt werden, der ihn als alleinigen Nacherben ausweist. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Das AG hat den Antrag des Bet. zu 1), ihn durch Erbschein als alleinigen Nacherben seines Vaters seit dem Eintritt des Nacherbfalls auszuweisen, mit der Begründung zurückgewiesen, der nach Eintritt des Erbfalls erklärte Verzicht des Bet. zu 2) als Mitnacherben auf Erb- und Pflichtteilsansprüche habe die bereits entstandene Nacherbenstellung des Bet. zu 2) nicht wieder aufheben können. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Bet. zu 1) ist durch Beschluß des LG zurückgewiesen worden. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Bet. zu 1) mit der weiteren Beschwerde. Aus den Gründen: Das Rechtsmittel ist gem. §§ 27, 29, 20 FGG zulässig, insbesondere formgerecht eingelegt, aber nicht begründet. Die auf zulässige Erstbeschwerde des Bet. zu 1) ergangene Entscheidung des LG hält der dem Senat obliegenden rechtlichen Überprüfung stand ( §§ 27 FGG , 550 ZPO). Der auf Feststellung seines alleinigen Erbrechts seit dem Eintritt des Nacherbfalls gerichtete Erbscheinsantrag des Bet. zu 1) ist mit Recht zurückgewiesen worden. Nach dem privatschriftlichen Testament des Erblassers aus dem Jahr 1962 ist der Bet. zu 1) nämlich nicht alleiniger Nacherbe, sondern gemeinsam mit seinem Bruder, dem Bet. zu 2), hälftiger Mitnacherbe. Daran ändert der notarielle Erbteils- und Pflichtteilsverzichtsvertrag aus dem Jahr 1981 nichts. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 28.11.1990 Aktenzeichen: XII ZR 16/90 Erschienen in: MittRhNotK 1991, 85-87 Normen in Titel: BGB §§ 138, 242, 1585 c