XI R 28/23

1. NV: Es ist nicht ernstlich zweifelhaft, nach welchen abstrakten Rechtsgrundsätzen die Zurechnung von Umsätzen in einem Bordell erfolgt. 2. NV: Sind die angegriffenen Steuerbescheide Gegenstand eines anhängigen Revisionsverfahrens, erfolgt die Beurteilung, ob ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit bestehen, nach revisionsrechtlichen Grundsätzen. 3. NV: Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Steuerbescheide bestehen nicht (mehr), wenn der BFH im Revisionsverfahren des Steuerpflichtigen eine Anhörungsmitteilung gemäß § 126a FGO beschlossen hat. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. II. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Es bestehen aufgrund des Urteils des FG keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. 1. Der Antrag ist zulässig. Da die Klägerin gegen das Urteil des FG Revision eingelegt hat, ist der BFH nach § 69 Abs. 3 FGO als Gericht der Hauptsache für den AdV-Antrag zuständig (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 02.07.2014 - XI S 8/14, BFH/NV 2014, 1601, Rz 22; vom 06.05.2022 - V S 7/21 (AdV), BFH/NV 2022, 1067, Rz 7). Da das FG die AdV nur bis einen Monat nach Zustellung seiner Entscheidung gewährt hat, liegt ein erstmaliger Antrag für das Revisionsverfahren vor (vgl. BFH-Beschluss vom 16.08.2022 - XI S 4/21 (AdV), BFHE 276, 456, BStBl II 2023, 419, Rz 17). Zudem hat das FA den AdV-Antrag für das Revisionsverfahren vom 15.09.2023 mit Verfügung vom 16.11.2023 abgelehnt. Die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO liegt damit vor. 2. Der Antrag ist allerdings unbegründet. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide, da der Senat den Beteiligten aufgrund der Sitzung vom heutigen Tag gemäß § 126a FGO mitgeteilt hat, dass er die Revision unter dem Aktenzeichen XI R 28/23 einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. a) Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts unter anderem aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen. aa) Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschlüsse vom 16.05.2019 - XI B 13/19, BFHE 264, 521, BStBl II 2021, 950; vom 26.09.2022 - XI B 9/22 (AdV), BFHE 276, 467). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im AdV-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (vgl. BFH-Beschlüsse vom 07.03.2022 - XI B 2/21 (AdV), BFHE 275, 473, BStBl II 2023, 198, Rz 24; vom 16.10.2023 - V B 49/22 (AdV), BFHE 281, 509, BStBl II 2024, 97, Rz 14). bb) Sind die angegriffenen Steuerbescheide ‑‑wie im Streitfall‑‑ Gegenstand eines anhängigen Revisionsverfahrens, erfolgt die Beurteilung nach revisionsrechtlichen Grundsätzen (vgl. BFH-Beschluss vom 24.11.1995 - VII S 21/95, BFH/NV 1996, 420). Es bestehen ernstliche Zweifel, wenn unter Berücksichtigung der eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts (§ 118 Abs. 2 FGO) ernstlich mit der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Steuerbescheids zu rechnen ist; das bedeutet, dass bei vermutlichem Durcherkennen des BFH auf die Erfolgsaussichten der Revision abzustellen ist (vgl. BFH-Beschlüsse vom 26.09.2014 - XI S 14/14, BFH/NV 2015, 158, Rz 34; vom 18.02.2015 - V S 19/14, BFH/NV 2015, 866, Rz 27; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO Rz 962). b) Ausgehend davon ist der Antrag abzulehnen. aa) Der Senat ist zwar gemäß § 115 Abs. 3 FGO an die Zulassung der Revision durch das FG gebunden. Allerdings ist, was das FG bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Revision noch nicht berücksichtigen konnte, die Rechtslage in Bezug auf die Rechtsfrage, nach welchen Grundsätzen Prostitutionsumsätze zuzurechnen sind, weiterhin eindeutig, weil sie höchstrichterlich geklärt ist (vgl. dazu BFH-Beschlüsse vom 10.01.2024 - XI B 117/22, BFH/NV 2024, 394, m.w.N.; vom 08.12.2023 - V B 73/22, nicht veröffentlicht ‑‑n.v.‑‑; vom 21.03.2024 - V B 5/23, n.v.; vom 16.07.2024 - XI B 43/23, unter 1.). Von den Grundsätzen des BFH und des BGH weicht auch das BGH-Urteil vom 05.05.2022 - 1 StR 475/21 (UR 2022, 794) nicht ab, was sich schon daran zeigt, dass der BGH sie in den Rz 12 f. umfassend zitiert hat. Das FG ist von diesen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Im Hinblick darauf ist eine Gewährung von AdV daher nicht geboten. bb) In Bezug auf die übrigen sich im Streitfall stellenden Rechtsfragen ist ebenfalls nicht ernstlich mit der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Steuerbescheide zu rechnen, da der Senat im Revisionsverfahren XI R 28/23 mit Schreiben vom gleichen Tag gemäß § 126a FGO den Beteiligten mitgeteilt hat, dass er die Revision einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. 3. Eine AdV wegen unbilliger Härte kommt mangels ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit nicht in Betracht (vgl. BFH-Beschluss vom 01.03.2024 - V B 34/23 (AdV), BStBl II 2024, 323, Rz 50). 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken