III R 2/21

Räumt der Produzent eines Spielfilmes (Lizenzgeber) dem Filmverleiher (Lizenznehmer) auch das Recht ein, den lizensierten Film in einer anderen Sprache zu synchronisieren oder zu untertiteln und diese Filmversion zu verwerten, handelt es sich nicht im Sinne der Rückausnahme des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG um eine Lizenz, die ausschließlich dazu berechtigt, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen (sog. Vertriebslizenzen oder Durchleitungsrechte). Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 09.12.2020 - 10 K 10003/19 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Abweisung der Klage als unbegründet (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung ‑‑FGO‑‑). Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Hinzurechnung der von der Klägerin für die Überlassung von Filmrechten geleisteten Lizenzaufwendungen (§ 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1 GewStG) auch insoweit ausgeschlossen ist, als die Klägerin selbst eine Untertitelung oder Synchronisation der Filme in Auftrag gegeben hat. 1. Nach § 8 Nr. 1 GewStG in der in den Erhebungszeiträumen 2014 und 2015 geltenden Fassung werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7 GewStG) ein Viertel der Summe aus den dort unter den Buchst. a bis f benannten Aufwendungen hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind und soweit die Summe den Betrag von 100.000 € übersteigt. Dadurch soll der unabhängig von der Art und Weise des für die Kapitalausstattung des Betriebs zu entrichtenden Entgelts erwirtschaftete ("objektivierte") Ertrag des Betriebs mittels Hinzurechnung eines "Finanzierungsanteils" als Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer erfasst werden; zudem soll die Vorschrift Gewinnverlagerungen entgegenwirken und die gewerbesteuerrechtliche Bemessungsgrundlage verbreitern (Senatsurteile vom 26.04.2018 - III R 25/16, BFHE 261, 549, BFH/NV 2018, 1199, Rz 26, m.w.N., und vom 19.12.2019 - III R 39/17, BFHE 267, 415, BStBl II 2020, 397, Rz 32). Hinzugerechnet wird dabei auch ein Viertel eines Viertels der Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten, insbesondere Konzessionen und Lizenzen, mit Ausnahme von Lizenzen, die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen (§ 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1 GewStG). Denn eine Sachkapitalüberlassung kann nicht nur durch die Vermietung und Verpachtung von Wirtschaftsgütern, sondern auch durch die zeitlich befristete Überlassung von Rechten erfolgen; der einheitlich mit 25 % des zu zahlenden Entgelts pauschalierte Nettoertrag der befristeten Überlassung wird dabei als im nutzenden Gewerbebetrieb erwirtschaftet behandelt und mit Gewerbesteuer belastet (Senatsurteile in BFHE 261, 549, BFH/NV 2018, 1199, Rz 27, m.w.N., und in BFHE 267, 415, BStBl II 2020, 397, Rz 33). 2. Im Streitfall hat die Klägerin Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten erbracht, die bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. a) Rechte i.S. des § 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1 GewStG sind Immaterialgüterrechte, d.h. subjektive Rechte an unkörperlichen Gütern mit selbständigem Vermögenswert, die eine Nutzungsbefugnis enthalten und an denen eine geschützte Rechtsposition ‑‑ein Abwehrrecht‑‑ besteht (Senatsurteil in BFHE 267, 415, BStBl II 2020, 397, Rz 35, m.w.N.). aa) Wie sich aus dem in der Vorschrift enthaltenen Klammerzusatz ergibt, gehören zu den Rechten insbesondere auch Lizenzen. Unter einer Lizenz ist die vom Lizenzgeber dem Lizenznehmer privatrechtlich eingeräumte Befugnis zu verstehen, Rechte oder Werte zu nutzen. Rechte, die durch eine Lizenz überlassen werden, sind insbesondere auch Urheberrechte, hinsichtlich derer der Urheber nach § 31 Abs. 1 Satz 1 des Urheberrechtsgesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung ‑‑UrhG‑‑ einem anderen das Recht einräumen kann, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (Rode in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 23, m.w.N.). bb) Wie sich aus dem vom FG in Bezug genommenen Vertrag vom ...02.2014 ‑‑der nach den Feststellungen des FG als exemplarisch für die hier strittigen Lizenzverträge gelten kann‑‑ ergibt, hat die Klägerin vom Lizenzgeber das Recht erhalten, einen näher bezeichneten Film in einem näher bezeichneten Gebiet in grundsätzlich exklusiver Weise über verschiedene Kanäle (z.B. Kino, Pay-TV, Free-TV) zu vertreiben. Dabei wurde der Klägerin auch das Recht eingeräumt, den Film zu untertiteln und zu synchronisieren. b) Es handelte sich auch um eine zeitlich befristete und keine hiervon abzugrenzende endgültige Rechteüberlassung (s. dazu Senatsurteil in BFHE 267, 415, BStBl II 2020, 397, Rz 42 ff., m.w.N.). Denn die Lizenzdauer war nach diesem Vertrag auf .. Jahre, beginnend ab Vertragsunterzeichnung, befristet. c) Die betreffenden Lizenzgebühren haben nach den Feststellungen des FG auch in Höhe der noch streitigen Beträge in Höhe von … € (2014) und … € (2015) den Gewinn der Klägerin gemindert. 3. Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, dass im Streitfall die Rückausnahme des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG für Lizenzen, die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen, eingreift. a) Lizenzen, die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen, liegen bei sog. Vertriebslizenzen oder Durchleitungsrechten vor, bei denen nur das Recht zum Absatz und Vertrieb bestimmter Produkte oder Dienstleistungen an den Lizenznehmer übertragen wird. Eine solche Vertriebslizenz ist nur dann gegeben, wenn der Lizenznehmer die eingeräumten Rechte nicht selbst nutzt oder verändert oder bearbeitet und er stattdessen die Rechte unverändert weitergibt (Senatsurteil in BFHE 267, 415, BStBl II 2020, 397, Rz 52, m.w.N.). Denn nur in diesen Fällen ist der Lizenznehmer einem Handelsvertreter gleichzustellen (BTDrucks 16/4841, S. 80). b) Im Streitfall hat die Klägerin hinsichtlich der noch streitigen Lizenzen für Filme, die weder in Originalsprache Deutsch gedreht noch vom Lizenzgeber synchronisiert oder untertitelt wurden, nicht nur das Recht zum Vertrieb des jeweiligen Filmes erhalten. Vielmehr wurde ihr darüber hinaus das Recht eingeräumt, bearbeitete Vervielfältigungsstücke des urheberrechtlich geschützten Werkes herzustellen und diese mit Zustimmung des Lizenzgebers des Originalwerks zu verwerten. aa) Aus der Anknüpfung an den Handelsvertreter wird die Vorstellung des Gesetzgebers deutlich, dass nur solche Vertriebslizenzen eine Hinzurechnung ausschließen sollen, welche der Steuerpflichtige nicht selbst in seinem Gewerbebetrieb nutzen kann und welche somit auch nicht zur Stärkung seines Betriebskapitals und damit dessen Sollertrages beitragen können (Keß in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 26; Staats, eKomm Ab EZ 2015, § 8 GewStG Rz 334 ‑‑Aktualisierung v. 01.01.2015‑‑; Rode in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 32). Unschädlich für die Annahme einer reinen Vertriebslizenz können daher nur Befugnisse sein, die unmittelbar mit dem Vertrieb zusammenhängen (z. B. Überlassung des lizenzierten Textes als Druckversion, Installation der lizenzierten Software auf einem PC; Brandis/Heuermann/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 290; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 11). Im Übrigen ist aufgrund des eindeutigen Wortlauts das Ausschließlichkeitskriterium dahingehend zu interpretieren, dass auch Bearbeitungen und Veränderungen von geringem Gewicht oder Umfang den Ausnahmetatbestand ausschließen (Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 11; Brandis/Heuermann/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 290). Werden sowohl Vertriebsrechte als auch andere Rechte in einem gemischten Vertrag übertragen und wird ein einheitliches Entgelt entrichtet, begründet dies einen Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot, sodass die Ausnahmeregelung nicht mehr anwendbar ist (Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. f Rz 11; Staats, eKomm Ab EZ 2015, § 8 GewStG Rz 336 ‑‑Aktualisierung v. 01.01.2015‑‑). bb) Hinsichtlich der im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilenden Filmlizenzen ergibt sich aus dem Urheberrecht, dass reine Vertriebslizenzen von weiter reichenden Verwertungsrechten abzugrenzen sind. (1) Nach § 1 UrhG genießen die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst für ihre Werke Schutz nach Maßgabe des UrhG. Zu den geschützten Werken gehören insbesondere Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG), soweit es sich um persönliche geistige Schöpfungen handelt (§ 2 Abs. 2 UrhG). Nach § 3 Satz 1 UrhG werden Übersetzungen und andere Bearbeitungen eines Werkes, die persönliche geistige Schöpfungen des Bearbeiters sind, unbeschadet des Urheberrechts am bearbeiteten Werk wie selbständige Werke geschützt. §§ 15 ff. UrhG weisen dem Urheber verschiedene ausschließliche Rechte zu, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten oder in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben. Hierzu zählen etwa das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl (Vervielfältigungsrecht gemäß § 16 Abs. 1 UrhG), das Recht, ein Filmwerk durch technische Einrichtungen öffentlich wahrnehmbar zu machen (Vorführungsrecht gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 UrhG) und das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton- und Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk oder ähnliche technische Mittel, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Senderecht gemäß § 20 UrhG). Daneben räumt § 23 Satz 1 UrhG ‑‑in der im Streitzeitraum geltenden Fassung‑‑ dem Originalurheber das Recht ein, dass Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen des Werkes nur mit seiner Zustimmung veröffentlicht oder verwertet werden dürfen. (2) Bei vertonten Filmen sind Bild- und Tonteil eine Werkeinheit, weshalb sie als Ganzes das Gesamtkunstwerk "Film" i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG bilden (Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., § 2 Rz 275). Der in § 23 Satz 1 UrhG ‑‑in der im Streitzeitraum geltenden Fassung‑‑ verwendete Begriff der "Bearbeitungen eines Werkes" erfordert Abwandlungen des Werkes, die die notwendige Schöpfungshöhe besitzen, um selbst als Bearbeitung gemäß § 3 Satz 1 UrhG urheberrechtlich geschützt zu sein (Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., § 23 Rz 3, m.w.N.). Eine Bearbeitung i.S. der §§ 3 Satz 1, 23 Satz 1 UrhG setzt daher begrifflich eine Veränderung des Originalwerks voraus (Urteil des Bundesgerichtshofs ‑‑BGH‑‑ vom 28.11.1985 - I ZR 104/83, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1987, 1404, unter 3.a). Sie liegt immer dann vor, wenn ein Werk urheberrechtlich geschützte Bestandteile eines anderen Werkes enthält und mit diesem eine innere Verbindung eingeht (Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., § 3 Rz 8). Wird die Bearbeitung körperlich festgelegt, liegt darin zugleich auch eine Vervielfältigung i.S. des § 16 UrhG (BGH-Urteil vom 16.05.2013 - I ZR 28/12, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechungs-Report ‑‑GRUR-RR‑‑ 2014, 65). Bereits eine Übersetzung, die in § 3 Satz 1 UrhG als Beispiel einer Bearbeitung explizit genannt wird, stellt eine Bearbeitung dar, wenn ihr Werkcharakter zuzumessen ist. Übersetzungen geschützter Werke beinhalten in der Regel eine eigenschöpferische Leistung des Übersetzers und können daher auch ihrerseits Gegenstand des urheberrechtlichen Schutzes sein. Denn die neue Sprachform erfordert im Allgemeinen ein besonderes Einfühlungsvermögen und eine gewisse sprachliche Ausdrucksfähigkeit. Sie lässt sich nicht allein durch eine mechanische Übertragung der einzelnen Begriffe bewerkstelligen, sondern muss den Sinngehalt vollständig erfassen und auch Zwischentöne des Originals wiederzugeben versuchen (BGH-Urteil vom 15.09.1999 - I ZR 57/97, NJW 2000, 140, unter II.1.). Aufgrund der idiomatischen Verschiedenheit der Sprachen führt die Übersetzung zu einem gestalterisch veränderten Werk (Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., § 3 Rz 7). Die Übersetzung eines geschützten Sprach- oder Filmwerkes ist insofern auch nicht mit der Übersetzung einfacher Texte (wie z.B. Speisekarten, Theaterprogrammen, Geschäftsbriefen) vergleichbar. Denn bei Letzteren genießt bereits das Original mangels Schöpfungshöhe keinen Werkschutz und eröffnet auch die Übersetzung keinen entsprechenden Gestaltungsspielraum für den Übersetzer (BGH-Urteil in NJW 2000, 140, unter II.1.; Urteil des Oberlandesgerichts ‑‑OLG‑‑ München vom 29.07.2004 - 29 U 2350/04, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2004, 845, unter II.2.). Vielmehr handelt es sich insoweit um routinemäßige Übersetzungen, die mitunter bereits durch ein Übersetzungsprogramm erstellt werden können (Schulze in Dreier/Schulze, 7. Aufl., § 3 UrhG Rz 13). Entsprechend stellt auch die Nachsynchronisation eines geschützten Filmwerkes regelmäßig eine Bearbeitung i.S. der §§ 3 Satz 1, 23 Satz 1 UrhG dar (Schulze in Dreier/Schulze, 7. Aufl., § 3 UrhG Rz 45; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., § 3 Rz 40; Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., § 23 Rz 28, m.w.N.; Ahlberg/Lauber-Rönsberg in BeckOK Urheberrecht, § 3 Rz 14), wobei die Anforderungen an die eigenschöpferische Leistung grundsätzlich niedrig sind, weil auch bei Filmwerken bereits die sog. "kleine Münze" geschützt wird (OLG München vom 13.04.2017 - 6 U 3515/12, GRUR-RR 2017, 417, Rz 32). Der bearbeitende Urheber genießt nach § 3 Satz 1 UrhG ebenfalls den Schutz seines Urheberrechts am bearbeiteten Werk. Dazu gehören sowohl das Recht auf Anerkennung seines Urheberrechts und auf Nennung der Urheberbezeichnung (§ 13 UrhG) als auch die Verwertungsrechte nach §§ 15 ff. UrhG, die allerdings gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG nur mit Zustimmung des Originalurhebers ausgeübt werden dürfen. cc) Bei Anwendung der vorgenannten Rechtsgrundsätze auf den Streitfall ergibt sich, dass der Klägerin keine reinen Vertriebslizenzen eingeräumt wurden, sondern die einheitlichen Lizenzgebühren auch für Rechte entrichtet wurden, welche die Klägerin in ihrem eigenen Gewerbebetrieb nutzen konnte und welche somit auch zur Stärkung ihres Betriebskapitals und damit dessen Sollertrages beitragen konnten. (1) Nach der vom FG als exemplarisch für den hier zu beurteilenden Vertragsbestand gewerteten Vereinbarung vom ...02.2014 ist der Lizenzgeber nicht verpflichtet, eine Version in der zugelassenen Sprache zur Verfügung zu stellen. Vielmehr sollten solche Versionen auf Kosten und Verantwortung des Vertreibers ‑‑sprich der Klägerin‑‑ gehen und als einzubehaltende Kosten angesehen werden. Damit wurde der Klägerin das Recht eingeräumt, Bearbeitungen des lizensierten Filmes und entsprechende Vervielfältigungsstücke des bearbeiteten Originalwerks herzustellen. Eine Bearbeitung liegt hier zweifellos vor. Das Originalwerk ist ein Spielfilm, der für sich genommen als Filmwerk (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG) urheberrechtlichen Werkschutz genießt, da es sich um eine persönliche geistige Schöpfung handelt (§ 2 Abs. 2 UrhG). Ein Vergleich mit einfachen Ausgangswerken wie Speisekarten, Theaterprogrammen oder Geschäftsbriefen scheidet daher offenkundig aus. Das Untertiteln oder Nachsynchronisieren eines Spielfilmes in einer anderen Sprache erfordert im Allgemeinen ein besonderes Einfühlungsvermögen und eine gewisse sprachliche Ausdrucksfähigkeit. Zudem müssen der Text und die Sprache regelmäßig an die jeweiligen kulturellen Besonderheiten des Zielpublikums angepasst werden. Es handelt sich daher nicht um eine rein mechanische Übertragung der einzelnen Begriffe aus der französischen in die deutsche Sprache. Zu Recht weist das BMF darauf hin, dass selbst beim bloßen Untertiteln eines Spielfilmes die Besonderheiten der jeweiligen Sprache beachtet werden und Timing und Präzision von geschriebenem Wort und gezeigtem Bild passen müssen. Hieraus ergeben sich eigenschöpferische Leistungen der an der Bearbeitung beteiligten Personen, die in den vom FG zu Unrecht herangezogenen Vergleichsfällen (z.B. Eintippen/Digitalisieren eines handgeschriebenen Buchskriptes) gerade nicht vorliegen. Durch diese Bearbeitungen entstanden eigenständige, ihrerseits nach § 3 Satz 1 UrhG urheberrechtlich geschützte Werke, hinsichtlich derer der Urheber auch eine Namensnennung beanspruchen kann. (2) Die Klägerin nutzte die ihr durch die Lizenzvereinbarung eingeräumten Rechte auf Herstellung von bearbeiteten Vervielfältigungsstücken des Originalwerks und auf Verwertung der Bearbeitungen in ihrem eigenen Betrieb. Anders als das FG meint, ist eine Selbstnutzung der Lizenzen nicht nur durch Aufführung der Filme möglich. Diese Sichtweise würde die Lizenzvereinbarung auf das Originalfilmwerk verengen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es aber darum, dass die Lizenzvereinbarung nicht nur die Verwertung des Originalfilmwerkes in Kinos oder über andere Kanäle umfasste. Vielmehr regelte sie auch die Herstellung von bearbeiteten Vervielfältigungsstücken des Originalfilmwerkes und deren Verwertung. Diese Rechte hat die Klägerin ausgeübt. Erst mit der Bearbeitung schuf die Klägerin überhaupt ein marktgängiges und damit in ihrem Betrieb mit wirtschaftlichem Erfolg verwertbares Produkt. Es handelte sich insoweit auch nicht um die Ausübung von Befugnissen, die unmittelbar mit dem Vertrieb zusammenhängen. Denn die Klägerin gab nicht nur das Originalfilmwerk unverändert weiter und beschränkte sich auf reine Vertriebshandlungen (z.B. Aufspielen des lizenzierten Filmes auf den jeweiligen Übertragungskanal), sondern ließ selbst ein bearbeitetes und verändertes Werk herstellen. Die Rechte hieran gingen nach den vertraglichen Vereinbarungen auf den Inhaber des Rechts am Originalwerk über und die Klägerin verwertete anschließend mit Zustimmung des Originalurhebers dieses bearbeitete Werk. Die Lizenzen wurden daher nicht nur zur Durchleitung von Rechten, sondern zur Wertschöpfung im Betrieb der Klägerin genutzt. Über die abgestuften Vergütungsregelungen trug die Klägerin auch das unternehmerische Risiko hinsichtlich des Erfolgs der nachsynchronisierten oder untertitelten Filmversionen in ihrem Vertragsgebiet. Damit sind nach der Senatsrechtsprechung (Urteil in BFHE 267, 415, BStBl II 2020, 397, Rz 52 f.) die Voraussetzungen der Rückausnahme des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG nicht gegeben. (3) Da nach den Feststellungen des FG die Vertriebsrechte und die anderen Rechte in einem gemischten Vertrag übertragen wurden und die Klägerin hierfür ein einheitliches Entgelt entrichtet hat, ist das Ausschließlichkeitsgebot verletzt und eine Aufteilung ausgeschlossen. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 1, § 137 Satz 1 FGO. Der Klägerin waren die Kosten auch insoweit aufzuerlegen, als das FA im Klageverfahren der Klage abgeholfen hat. Denn die Klägerin hat die zur Teilabhilfe führenden Umstände (lizensierte Filme waren teilweise in Originalsprache Deutsch gedreht und teilweise schon vom Lizenzgeber synchronisiert oder untertitelt worden) erst im Klageverfahren vorgetragen, obwohl sie diese schon vor Erlass der Einspruchsentscheidung hätte mitteilen können. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken