X B 38/19

NV: Ein in der Verletzung der Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO liegender Verfahrensmangel wird geheilt, wenn das Ablehnungsgesuch später rechtskräftig zurückgewiesen wird . Die Beschwerde der Kläger wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 24.01.2019 - 10 K 2068/18 E wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Kläger zu tragen. II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die Kläger rügen zunächst, V habe an dieser Entscheidung nicht mitwirken dürfen, da über den entsprechenden Ablehnungsantrag aufgrund der seinerzeit noch ausstehenden ‑‑und erst am 05.02.2019 getroffenen‑‑ Entscheidung über die Anhörungsrüge (10 K 1566/18 E) noch nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Diese Rüge hat ‑‑jedenfalls im Ergebnis‑‑ keinen Erfolg. a) Nach § 47 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) ‑‑hier i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO‑‑ hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Zu diesen unaufschiebbaren Handlungen gehört die Mitwirkung an einer verfahrensabschließenden Entscheidung über die Hauptsache nicht. b) Allerdings wird ein in der Verletzung der Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO liegender Verfahrensmangel nach ständiger Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes geheilt, wenn das Ablehnungsgesuch später rechtskräftig zurückgewiesen wird (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15.07.2004 - IX ZB 280/03, Zeitschrift für Verbraucherinsolvenzrecht 2004, 753, unter II.1.b; Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 28.12.1999 - 9 AZN 739/99, Der Betrieb 2000, 884, unter II.3.; Beschluss des Bundessozialgerichts vom 01.08.2000 - B 9 SB 24/00 B, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2001, 472; BFH-Beschluss vom 14.09.2005 - VI B 53/05, BFH/NV 2006, 103; ebenso auch Senatsbeschluss vom 04.12.2017 - X B 91/17, BFH/NV 2018, 342, Rz 11 f., m.w.N.). In diesem Falle steht fest, dass der verfassungsmäßig garantierte Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes) die Entscheidung getroffen hat. Diese Entscheidungen stehen in verfassungsrechtlicher Hinsicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ‑‑BVerfG‑‑ (BVerfG-Beschluss vom 30.11.1987 - 1 BvR 1033/87, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1988, 174, unter 2.). Sollte das Ablehnungsgesuch hingegen Erfolg haben, stünde fest, dass der abgelehnte Richter zu Unrecht an der Endentscheidung mitgewirkt hätte. Gegen die Endentscheidung wären dann die hiergegen statthaften Rechtsmittel (Revision, Nichtzulassungsbeschwerde) eröffnet und aufgrund des § 119 Nr. 2 FGO auch begründet. c) Vorliegend hat das FG die Anhörungsrüge gegen den Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsantrags am 05.02.2019 zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 133a Abs. 4 Satz 3 FGO) und daher sofort rechtskräftig geworden. Damit ist die Heilung des ‑‑etwaigen‑‑ Verfahrensmangels eingetreten. Die nicht statthafte Beschwerde gegen diesen Beschluss ist ohne rechtliche Bedeutung und im Übrigen mit dem vorliegenden Beschluss verworfen worden. d) Danach kann offenbleiben, ob der Ablehnungsantrag, der im Klageverfahren 10 K 3617/16 E gestellt worden war, überhaupt von Bedeutung für das ‑‑davon grundsätzlich zu unterscheidende‑‑ Verfahren über die Nichtigkeitsklage (10 K 2068/18 E) sein kann, in dem das vorliegend angegriffene Urteil ergangen ist. 2. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die ‑‑zwar nicht in der Beschwerdebegründung, wohl aber in parallel eingereichten Schriftsätzen erhobene‑‑ Rüge, die Besetzung des beim FG entscheidenden Senats habe nicht dem Geschäftsverteilungsplan entsprochen, unbegründet wäre. Nach den eingereichten Geschäftsverteilungsplänen war B sowohl im Jahr 2018 als auch im Jahr 2019 für Verfahren aus dem Bezirk des beklagten FA zuständig, soweit der Name des Klägers ‑‑was hier der Fall ist‑‑ mit den Buchstaben D bis S beginnt. V wirkt als Vorsitzender ohnehin in allen Entscheidungen mit, die im Vollsenat zu treffen sind. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken