Keine Revisionszulassung bei abweichender Würdigung von Sitz- und Serviceelementen (V B 142/17) • Die Revision ist nicht wegen einer Divergenz zu Entscheidungen des EuGH oder BFH zuzulassen, wenn der Sachverhalt nicht vergleichbar ist oder das Finanzgericht die maßgeblichen Umstände qualitativ gewürdigt hat. • Bei Prüfung, ob eine komplexe Leistung Lieferungs- oder Dienstleistungscharakter hat, sind aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers die dominierenden Bestandteile qualitativ (nicht nur quantitativ) zu bestimmen. • Ein materiell-rechtlicher Rechtsanwendungsfehler des Finanzgerichts führt nur ausnahmsweise zur Revisionszulassung, wenn die Entscheidung objektiv willkürlich und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist. • Bei Schätzungen nach der AO sind alle bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen; ein Aufteilungsgebot kann entfallen, wenn das Kriterium der Sitz- zu Stehplatzverhältnisse für die wahrscheinlichste Grundlage nicht trägt. Die Klägerin wendet sich gegen ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts, das Umsätze ihrer Filialen als Lieferung von Gegenständen einordnete. Streitgegenstand ist, ob der Verkauf von zubereiteten Speisen mit bereitgestellten Sitzplätzen und Mobiliar steuerlich als Lieferung oder Dienstleistung zu behandeln ist. Die Filialen verfügten über sogenannte Heiße Theken, integraler Bestandteil der Ladentheken, und zahlreiche Sitzplätze; Garderobe und Service durch Kellner fehlten. Die Klägerin beanstandete, das FG habe zu Unrecht nicht aufgeteilt oder die Rechtslage falsch angewandt und berief sich auf Entscheidungen des EuGH und des BFH. Das FG würdigte die qualitativen Umstände aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers und hielt die Dienstleistungsanteile nicht für geringfügig. Die Klägerin beantragte Zulassung der Revision wegen Divergenz, wogegen der BFH ablehnte. • Zulassungsgrund nach §115 Abs.2 Nr.2 FGO verlangt Divergenz bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt; unterschiedliche Würdigungen konkreter Umstände begründen keine Divergenz. • EuGH-Grundsätze (Bog u.a.): Bei komplexen Leistungen sind alle Umstände zu berücksichtigen und der dominierende Bestandteil aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers qualitativ zu bestimmen; bloßes Mobiliar kann nur bei behelfsmäßigem Charakter als geringfügiges Nebenleistungselement gelten. • Das FG hat festgestellt, dass hier über behelfsmäßiges Mobiliar hinaus integrales Mobiliar und zahlreiche Sitzplätze vorhanden waren; deshalb ist der Sachverhalt nicht mit dem EuGH-Fall vergleichbar. • Das FG hat ausdrücklich EuGH- und BFH-Rechtsprechung zugrunde gelegt und qualitativ bewertet, u.a. fehlende Garderobe, kein Kellnerservice, Übergabe auf Porzellantellern; die Klägerin rügt nur die Würdigung, nicht einen qualifizierten Rechtsanwendungsfehler. • BFH-Urteil V R 18/10: Bei Imbissständen mit zahlreichen Stehplätzen kann Aufteilung geboten sein; hier fehlte aber ein vergleichbares Verhältnis von Steh- zu Sitzplätzen, sodass eine Aufteilung nicht zwingend war. • Bei Schätzung sind alle bedeutsamen Umstände (§162 AO) zu berücksichtigen; es ist zulässig, auf Aufteilung zu verzichten, wenn Stehplätze nur in sehr geringem Umfang vorhanden waren und Nutzung nicht substantiiert dargelegt wurde. • Ein schwerwiegender Rechtsanwendungsfehler, der Revision nach §115 Abs.2 Nr.2 FGO rechtfertigen würde, liegt nicht vor, weil die FG-Entscheidung nicht objektiv willkürlich oder unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vertretbar ist. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wurde als unbegründet zurückgewiesen; die Revision wird nicht zugelassen, weil keine divergierende Rechtsfrage im Sinn des §115 Abs.2 Nr.2 FGO vorliegt. Das FG hat den Sachverhalt geboten und qualitativ gewürdigt; die Unterschiede zu EuGH- und BFH-Entscheidungen beruhen auf nicht vergleichbaren tatsächlichen Verhältnissen. Eine Aufteilung der Umsätze war vor dem Hintergrund der hohen Anzahl vorhandener Sitzplätze und des nicht substantiierten Nutzungsnachweises der Stehplätze nicht erforderlich. Ein qualifizierter Rechtsanwendungsfehler wurde nicht darlegt; daher ist die Entscheidung des FG zumindest im Ergebnis richtig. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

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