IX B 2/17

Gehörsverletzung durch verspätete Übermittlung eines Verzichts auf mündliche Verhandlung führt zur Zurückverweisung • Das Rechtliches Gehör umfasst die Informationspflicht des Gerichts über Verzichtserklärungen auf mündliche Verhandlung; wird eine solche Erklärung nicht rechtzeitig an den Gegner übermittelt, kann dies eine Überraschungsentscheidung begründen. • Eine Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn das Gericht sein Urteil auf bisher nicht erörterte oder unbekannte Tatsachen oder rechtliche Gesichtspunkte stützt und damit dem Prozess eine unerwartete Wendung gibt. • Bei Vorliegen eines Verfahrensfehlers durch Gehörsverletzung ist die Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung geboten. • Bei besonders schwierigen oder gewichtigen Sach- und Rechtsfragen ist die Entscheidung durch den Senat statt durch den Berichterstatter geboten; das Ermessen des Berichterstatters ist in solchen Fällen eingeschränkt. Die Kläger wurden für 2009 und 2010 zur Einkommensteuer veranlagt; im Rahmen der Betriebsprüfung stritten sie mit dem Finanzamt u.a. über die Besteuerung eines Gewinns aus der Übertragung eines Sand- und Kiesvorkommens. Die Kläger hatten in der Untätigkeitsklage erklärt, nicht auf eine mündliche Verhandlung verzichten zu wollen, später aber am 18.11.2016 schriftlich auf die mündliche Verhandlung verzichtet; dieses Schreiben wurde vom Finanzgericht nicht vor Urteilsbekanntgabe an das Finanzamt übersandt. Nach einem Erörterungstermin änderte die Berichterstatterin ihre rechtliche Auffassung und erließ am 28.11.2016 ein Endurteil ohne mündliche Verhandlung, das den Gewinn aus privatem Veräußerungsgeschäft als nicht steuerbar behandelte. Das Finanzamt rügte daraufhin Verletzung des rechtlichen Gehörs und beantragte Aufhebung und Zurückverweisung; die Revision wurde nicht zugelassen. • Zulässigkeit: Die Nichtzulassungsbeschwerde des Finanzamts ist zulässig und begründet; es liegt ein Verfahrensmangel vor (§§96,116 FGO). • Rechtliches Gehör: Art.103 GG und §96 Abs.2 FGO gewährleisten das Recht, zu entscheidungserheblichen Tatsachen und rechtlichen Gesichtspunkten vor Erlass einer Entscheidung Stellung zu nehmen; überraschende Entscheidungen sind zu unterlassen. • Überraschungsentscheidung: Nach dem Erörterungstermin ergab sich eine geänderte rechtliche und tatsächliche Prozesslage (neue Auffassung zur Besteuerung nach §23 EStG), die dem Finanzamt nicht bekannt war; das Fehlen der Übersendung des Verzichts nach §77 Abs.1 Satz4 FGO nahm dem Finanzamt die Möglichkeit zu ergänzendem Vortrag. • Konsequenz: Das FG hat dadurch das Gehör des Finanzamts verletzt, weil es nicht vor Erlass des Urteils über die Verzichtserklärung informierte und ohne Berücksichtigung des angekündigten neuen Sachvortrags entschied. • Verfahrensweise: Wegen des Verfahrensfehlers ist nach §116 Abs.6 FGO die Vorentscheidung aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. • Weiteres: Der Senat weist darauf hin, dass bei komplizierter Rechts- und Tatsachenlage die Entscheidung durch den Senat statt durch den Berichterstatter geboten ist (§79a FGO) und verlangt in der erneuten Entscheidung Ausführungen zum Verhältnis der parallelen Klageverfahren. Der BFH hat die Beschwerde des Finanzamts gegen Nichtzulassung der Revision stattgegeben, das Urteil des Schleswig‑Holsteinischen Finanzgerichts vom 28.11.2016 aufgehoben und die Sache gemäß §116 Abs.6 FGO zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückverwiesen. Begründung: Das FG hat durch Nichtübersendung des Verzichts auf mündliche Verhandlung und durch Entscheidung nach einer geänderten Sach- und Rechtsauffassung ohne dem Finanzamt Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag das rechtliche Gehör verletzt. Der Senat überträgt dem FG die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und gibt Hinweise für das weitere Verfahren, insbesondere zur Zuständigkeit des Senats versus Berichterstatter und zur Klärung des prozessualen Verhältnisses der beteiligten Klageverfahren.