I R 56/15

Keine Steuerprivilegierung für fremdverpachtetes Dauerverlustgeschäft (Schwimmbad) • § 8 Abs. 7 KStG begünstigt nur Dauerverlustgeschäfte, die die Kapitalgesellschaft selbst in eigener Person ausübt oder unterhält. • Wird das dauerdefizitäre Geschäft unmittelbar von einem Dritten (z. B. Trägerverein) betrieben, greift die Privilegierung des § 8 Abs. 7 KStG nicht. • Bei Organschaften ist auf Ebene der Organgesellschaft zunächst zu prüfen, ob begünstigte Dauerverlustgeschäfte vorliegen; für auf den Organträger zugerechnete Verluste greifen die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 7 KStG erfüllt sind. Die Klägerin ist eine städtische GmbH und Organträgerin der A-Bädergesellschaft, die ursprünglich Schwimmbäder betrieb. Das Freibad B drohte wegen geringer Besucherzahlen zu schließen; der Stadtrat veranlasste den Weiterbetrieb bis Saisonende und kündigte einen Zuschuss bis ca. 100.000 € jährlich an. Die Bädergesellschaft verpachtete das Freibad an einen Trägerverein, vereinbarte eine Pacht sowie gesondert abrufbare Betriebskostenzuschüsse, die sich nach ungedeckten Aufwendungen richten. In den Jahren 2006–2011 zahlte die Bädergesellschaft regelmäßig Pacht und meist ca. 100.000 € Zuschuss und verbuchte diese als Betriebsausgaben. Das Finanzamt qualifizierte die Zuschüsse als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) und zog steuerliche Folgen, das Finanzgericht gab der Klägerin recht. Mit der Revision rügte das Finanzamt die fehlerhafte Anwendung des § 8 Abs. 7 KStG; es machte geltend, die Vorschrift komme nicht zur Anwendung, weil das dauerdefizitäre Geschäft nicht von der Bädergesellschaft selbst, sondern vom Trägerverein ausgeübt werde. • Anwendbare Normen und Systematik: § 8 Abs. 7 KStG begünstigt bei Kapitalgesellschaften die steuerliche Behandlung von Dauerverlustgeschäften, § 15 Satz 1 Nr. 4 KStG regelt die Folgen für die Organschaft; Prüfung hat auf Ebene der Organgesellschaft zu beginnen. • Tatbestandliche Voraussetzungen: Wortlaut und Systematik des § 8 Abs. 7 KStG verlangen, dass die Gesellschaft das Dauerverlustgeschäft selbst "ausübt" oder "unterhält"; Begriffe setzen Betreiben auf eigene Rechnung voraus. • Auslegungsergebnis: Da das Freibad aufgrund des Pachtvertrags unmittelbar vom Trägerverein betrieben wurde, hat die Bädergesellschaft die begünstigte Tätigkeit nicht selbst ausgeübt; die Leistung von Zuschüssen an einen Dritten ist nicht gleichbedeutend mit eigenem Betrieb. • Keine Fiktionsausdehnung: Eine wortlaut- oder zweckübergreifende Erweiterung der Norm kommt nicht in Betracht; es liegt keine planwidrige Lücke vor, eine gesetzgeberische Entscheidung wäre erforderlich, um den Anwendungsbereich zu erweitern. • Rechtsfolgen: Mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 7 KStG sind die Zuschusszahlungen als tatbestandliche vGA zu behandeln und die sich daraus ergebenden außerbilanziellen Hinzurechnungen vorzunehmen. • Kostenentscheidung: Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen gemäß § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision des Finanzamts war zulässig und begründet; das Urteil des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Klage der GmbH abgewiesen. Die Zuschusszahlungen der Bädergesellschaft an den Trägerverein sind als verdeckte Gewinnausschüttungen zu qualifizieren, weil die begünstigende Vorschrift des § 8 Abs. 7 KStG nicht greift, sofern die Gesellschaft das dauerdefizitäre Geschäft nicht selbst betreibt. Eine Ausdehnung der Privilegierung auf Fälle, in denen Dritte das Dauerverlustgeschäft unmittelbar ausüben, ist nicht geboten; hierfür wäre eine gesetzliche Änderung notwendig. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.