XI R 23/12

Vorrang des in Polen lebenden Elternteils bei Kindergeld durch unionsrechtliche Fiktion • Bei Anwendung von Art.67 VO 883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 Satz2 VO 987/2009 ist für die Prüfung nationaler Anspruchsvoraussetzungen die Wohnsituation der im Ausland lebenden Familienangehörigen fingiert ins Inland zu verlagern. • Bei mehreren kindergeldberechtigten Personen nach deutschem Recht entscheidet §64 Abs.2 EStG: Kindergeld erhält vorrangig, wer das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. • Die unionsrechtliche Fiktion entfällt nicht, wenn die im Ausland lebende Person im dortigen Staat kein Familienleistungsantrag gestellt hat; maßgeblich ist die fiktive Betrachtung nach den Verordnungen zur Koordinierung der sozialen Sicherheit. Der freizügigkeitsberechtigte Kläger (polnischer Staatsangehöriger) wohnte in Deutschland; die nicht mit ihm verheiratete Kindsmutter (Beigeladene) lebte in Polen. Die Kinder A (geb. 1990) und B (geb. 1996) wohnten im Streitzeitraum September 2010 bis Januar 2011 im Haushalt der Mutter in Polen; A begann ab Oktober 2010 ein Studium, B war minderjährig. Der Kläger bezog seit Juni 2010 Sozialleistungen. Die Familienkasse setzte zunächst Kindergeld zugunsten des Klägers fest, zahlte es teilweise an die Mutter aus und hob dann ab September 2010 die Zahlung auf. Das Finanzgericht gab der Klage des Klägers statt und verpflichtete die Familienkasse zur Auszahlung an die Mutter. Die Familienkasse legte Revision ein; der BFH setzte das Verfahren bis zur EuGH-Rechtsprechung aus und entschied nach deren Ergehen. • Die Klage ist zulässig; ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers besteht, weil er durch eine Festsetzung zu seinen Gunsten eine günstigere Rechtsstellung erlangen kann. • Nach den unstreitigen tatsächlichen Feststellungen erfüllte der Kläger die formalen Voraussetzungen für Kindergeld (Wohnsitz im Inland, Kinder berücksichtigungsfähig nach §63 und §32 EStG). • Allerdings ist die Mutter als vorrangig Berechtigte gemäß §64 Abs.2 Satz1 EStG anzusehen, weil sie beide Kinder in ihren Haushalt aufgenommen hatte. • Nach Art.67 VO 883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 Satz2 VO 987/2009 ist die Situation der gesamten Familie so zu behandeln, als ob alle Beteiligten im zuständigen Mitgliedstaat wohnten; diese unionsrechtliche Fiktion gilt auch dann, wenn die im Ausland lebende Person im Aufenthaltsstaat keinen Antrag gestellt hat. • Der EuGH (Trapkowski) und die BFH-Rechtsprechung bestätigen, dass die Fiktion zur Folge haben kann, dass eine im Ausland lebende Person familienleistungsberechtigt wirkt und damit nach nationalem Recht als weitere "Berechtigte" i.S. des §64 EStG zu berücksichtigen ist. • Für den Streitfall bedeutet die Fiktion, dass die Mutter fiktiv mit den Kindern in Deutschland in einem Haushalt lebt; da der Kläger keinen gemeinsamen Haushalt mit ihr hatte, steht der Vorrang der Mutter nach §64 Abs.2 Satz1 EStG fest. • Weil die Mutter vorrangig anspruchsberechtigt ist, war über eine Abzweigung an sie nicht weiter zu entscheiden. Der BFH hebt das Urteil des Finanzgerichts Hamburg auf und weist die Klage ab. Begründung: Unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Fiktion nach Art.67 VO 883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 Satz2 VO 987/2009 ist die in Polen lebende Mutter als Berechtigte im Sinne des §64 Abs.2 EStG vorrangig, weil sie beide Kinder in ihren Haushalt aufgenommen hatte. Dem Kläger steht daher für den Streitzeitraum kein Kindergeld zu. Die Klägerkosten sind zu tragen; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.