VIII R 60/14

Vorsteuerabzug, Rechtsmissbrauch und Zuordnung zu Anschaffungskosten • Vorsteuerbeträge sind nach § 9b Abs. 1 EStG nur dann nicht den Anschaffungs- oder Herstellungskosten zuzurechnen, wenn ein Vorsteuerabzug nach materiellem Umsatzsteuerrecht möglich ist; entfällt dieser wegen Rechtsmissbrauchs (§ 42 AO), sind die Beträge Sachkosten des Erwerbers. • An die Feststellung des fehlenden Vorsteuerabzugs durch ein rechtskräftiges Urteil ist das entscheidende Gericht nach § 110 FGO gebunden. • Die Ausnahmeregelungen des § 9b Abs. 1 Satz 2 EStG (25 %/500 DM oder 3 %-Grenze) greifen nicht, wenn die Vorsteuer wegen Rechtsmissbrauchs nach § 42 AO nicht abziehbar ist. • Die Abzugsfähigkeit einer Abschlussgebühr für einen Bausparvertrag bei Einkünften aus Kapitalvermögen setzt eine gesicherte Überschusserzielungsabsicht für diese einzelne Kapitalanlage voraus; fehlende Nachweise können zum negativen Ergebnis führen. Die klagenden Eheleute sind gemeinsam veranlagt. Der Kläger erwarb Ende 1997/1998 zwei Gewerbeeinheiten (Objekte J und C) und eine Wohnung, die er unentgeltlich nutzbar machte. Beim Erwerb der Gewerbeeinheiten stellte der Verkäufer erst später (2002) Umsatzsteuer in Rechnung; der Kläger machte daraufhin beim Finanzamt Vorsteuerbeträge geltend. Das Finanzamt versagte den Vorsteuerabzug; ein Urteil des FG Münster bestätigte dies wegen Rechtsmissbrauchs (§ 42 AO) und ordnete die nicht abziehbaren Beträge den Anschaffungs- und Herstellungskosten zu. Ferner zahlte der Kläger 1999 eine Abschlussgebühr für einen Bausparvertrag, deren Abzug als Werbungskosten bei Kapitalerträgen das FA ebenfalls ablehnte mit der Begründung, es fehle an einer Einkünfteerzielungsabsicht. Das FG bestätigte auch diese Nichtabziehbarkeit. Gegen das Urteil richtet sich die Revision der Kläger, die insbesondere eine materielle umsatzsteuerrechtliche Betrachtung und die Anerkennung der Überschusserzielungsabsicht fordern. • Die Revision ist unbegründet; das FG hat die Vorsteuerbeträge zutreffend den Anschaffungs- und Herstellungskosten zugeordnet und die Abschlussgebühr als nicht abzugsfähige Werbungskosten qualifiziert. • Zur Vorsteuer: § 9b Abs. 1 EStG verknüpft die Behandlung von Vorsteuerbeträgen im Ertragsteuerrecht mit der Berechtigung zum Vorsteuerabzug nach materiellem Umsatzsteuerrecht (§ 15 UStG). Wenn der Vorsteuerabzug nach § 42 AO wegen Rechtsmissbrauchs zu versagen ist, fehlt die Voraussetzung des § 9b Abs. 1 Satz 1 EStG, sodass die betreffenden Beträge den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten zuzurechnen sind. • Rechtliche Bindung: Liegt über die Nichtberechtigung zum Vorsteuerabzug bereits eine rechtskräftige Entscheidung vor, ist das entscheidende Gericht nach § 110 FGO daran gebunden. • Ausnahmen des § 9b Abs. 1 Satz 2 EStG (25 %/500 DM oder 3 %-Grenze) greifen nicht, weil sie nur Teilfälle eines teilweisen Vorsteuerabzugs adressieren und nicht den Fall eines wegen § 42 AO gänzlich zu versagenden Vorsteuerabzugs. • Zur Abschlussgebühr: Nach § 9 Abs. 1 i.V.m. § 20 EStG sind Aufwendungen bei Kapitalerträgen nur dann Werbungskosten, wenn sie durch die Absicht der Einkünfteerzielung veranlasst sind. Die Überschusserzielungsabsicht ist für jede Kapitalanlage gesondert zu prüfen; das FG hat hier aufgrund der niedrigen Einzahlungen und fehlender Nachweise die Absicht verneint. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, da sie nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. • Kostenentscheidung stützt sich auf § 135 Abs. 2 FGO. Die Revision der Kläger wird zurückgewiesen; das Urteil des Finanzgerichts Münster bleibt in vollem Umfang bestehen. Die nicht abziehbaren Vorsteuerbeträge aus dem Erwerb der Gewerbeeinheiten sind den Anschaffungs- und Herstellungskosten der Objekte zuzurechnen, weil ein Vorsteuerabzug nach materiellem Umsatzsteuerrecht wegen Rechtsmissbrauchs (§ 42 AO) nicht gegeben war und eine rechtskräftige Entscheidung hierüber bindend ist. Die Ausnahmevorschriften des § 9b Abs. 1 Satz 2 EStG greifen nicht. Die Abschlussgebühr für den Bausparvertrag ist nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen abziehbar, weil das FG zurecht das Fehlen einer Überschusserzielungsabsicht festgestellt hat. Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.