IV R 9/13

Keine Betriebsaufspaltung bei Bestellung von Erbbaurecht und Zwischenschaltung Bauträger • Liegt weder sachliche noch personelle Verflechtung im Sinne der Betriebsaufspaltung vor, sind Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und nicht gewerbliche Einkünfte festzustellen. • Die Bestellung eines Erbbaurechts an sich begründet nur dann eine sachliche Verflechtung, wenn das Betriebsunternehmen das Grundstück bzw. die wesentliche Betriebsgrundlage tatsächlich vom Besitzunternehmen nutzt; eine mittelbare Nutzungsüberlassung über einen Bauträger begründet nicht ohne weiteres eine Betriebsaufspaltung. • Bei GbR mit einstimmigkeitsbedingten Entscheidungen zu grundlagenrelevanten Geschäften ist eine Beherrschung durch Mehrheitsgesellschafter für die personelle Verflechtung nicht gegeben, wenn der Gesellschaftsvertrag die Zustimmung aller Gesellschafter für den Abschluss oder die Beendigung der betreffenden Rechte verlangt. Die Klägerin (GbR) verwaltete von A eingebrachte Grundstücke. A hielt 90 %, seine Ehefrau M 10 % der Anteile. Die GbR bestellte 2005 zugunsten der C-GmbH ein 49jähriges Erbbaurecht; Alleingesellschafter der C-GmbH war A. Die C-GmbH errichtete ein großes Gebäude und vermietete dieses an die D-GmbH, deren Alleingesellschafter ebenfalls A war. Das Finanzamt qualifizierte aufgrund einer Außenprüfung die Einnahmen der GbR als gewerbliche Einkünfte wegen Betriebsaufspaltung und änderte Feststellungs- und Gewerbesteuermessbescheide. Das FG wies die Klage ab. Der BFH hob auf und entschied zugunsten der GbR. • Betriebsaufspaltung setzt sachliche und personelle Verflechtung voraus; sachlich, wenn dem Betriebsunternehmen wesentliche Betriebsgrundlagen vom Besitzunternehmen überlassen werden, personell, wenn dieselbe Personengruppe in beiden Unternehmen den geschäftlichen Willen durchsetzen kann. • Zwischengeschaltete Bauträger (C-GmbH) mit eigenem Bau- und Entwicklungsrisiko, die Grundstücksrechte (Erbbaurecht) innehaben und in eigenem Namen Gebäude errichten und vermieten, schaffen keine unmittelbare Sachverflechtung zwischen Besitzgesellschaft (GbR) und dem Mieterbetrieb (D-GmbH). Das zwischen Bauträger und Mieter geschlossene Mietverhältnis ist wirtschaftlich und rechtlich ein eigenständiges Nutzungsrecht (aliud) und betrifft ein anderes Wirtschaftsgut als das dinglich bestellte Erbbaurecht. • Die wirtschaftliche Trennung zeigt sich etwa im unterschiedlichen Entgeltniveau: Erbbauzins an die GbR war deutlich niedriger als der von der D-GmbH an die C-GmbH gezahlte Mietzins; zudem wurde das Gebäude gemäß ErbbauRG wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und stand wirtschaftlich im Eigentum der C-GmbH. • Die Rechtsprechung zur mittelbaren Nutzungsüberlassung ist nicht ohne weiteres auf Konstellationen übertragbar, in denen der Zwischenvermieter (C-GmbH) eigenständige Bauträger- und Vermietungsfunktionen ausübt und nicht vertraglich verpflichtet ist, an ein bestimmtes Betriebsunternehmen weiterzuvermieten. • Zur Personellen Verflechtung: Für GbR gilt grundsätzlich das Einstimmigkeitsprinzip; hier verlangt der Gesellschaftsvertrag einstimmige Beschlüsse für Abschluss und Beendigung von Erbbaurechtsverträgen. Deshalb konnte A trotz 90% Beteiligung seinen Willen bezüglich des Erbbaurechts in der GbR nicht rechtlich durchsetzen. • Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das FG war fehlerhaft: einschlägige Klauseln lassen nicht zweifelsfrei auf eine alleinige Geschäftsführung oder Alleinbeherrschung durch A schließen; rechtlich mögliche, rein hypothetische Maßnahmen zur Beendigung des Erbbaurechts sind nicht zu berücksichtigen. • Da weder sachliche noch personelle Verflechtung vorlag, sind die Einkünfte der GbR nach §21 EStG als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu qualifizieren und nicht als gewerbliche Einkünfte. Der BFH hat die Vorentscheidungen aufgehoben. Für die Jahre 2005–2006 sind die geänderten Feststellungs- und Gewerbesteuermessbescheide aufgehoben; für 2007–2009 wurden die Bescheide geändert und anstelle gewerblicher Einkünfte jeweils Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in den beantragten Höhen festgestellt. Die Betriebsaufspaltung zur D‑GmbH und zur C‑GmbH wurde verneint, weil keine sachliche Verflechtung mit der D‑GmbH und keine personelle Verflechtung mit der C‑GmbH vorliegt. Maßgeblich war die dingliche Einräumung des Erbbaurechts an die C‑GmbH sowie das Einstimmigkeits­erfordernis im GbR‑Vertrag, das A eine rechtliche Durchsetzung seiner Willensentschlüsse in der GbR verhinderte. Die Kosten des Verfahrens trägt das Finanzamt.