I R 12/13

1. NV: Die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5 GewStG 2009 stellt abstrakt auf die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG 2009 ab; des Ansatzerfordernisses in § 9 Nr. 2a Satz 1 letzter Satzteil GewStG 2009 bedarf es deswegen nicht (Bestätigung des Senatsbeschlusses vom 9. November 2011 I B 62/11, BFH/NV 2012, 44) . 2. NV: Die mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) erfolgte Erhöhung der Mindestbeteiligungsquote des § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG 2009 von 10 v.H. auf 15 v.H. ist verfassungsgemäß . 3. NV: Die Mindestbeteiligungsquote ist auf die kapitalmäßige Beteiligung an der Gesellschaft zu beziehen; allein eine Beteiligung an ihrem Gewinn zu mehr als 15 v.H. reicht nicht aus . II. Der Senat entscheidet gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Beschluss. Er hält die Revision einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten sind vorher darüber unterrichtet worden; sie hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Vorinstanz hat zu Recht entschieden, dass der Klägerin das sog. gewerbesteuerrechtliche Schachtelprivileg nach § 9 Nr. 2a GewStG 2009 nicht zu gewähren ist. 1. Nach § 7 Satz 1 GewStG 2009 ist Gewerbeertrag der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG 2009 bezeichneten Beträge. Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet werden nach § 8 Nr. 5 GewStG 2009 (u.a.) die nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG 2009 erfüllen, nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit diese nach § 8b Abs. 5 KStG 2002 unberücksichtigt bleiben. Nach dem im Streitfall einschlägigen § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG 2009 wird die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen u.a. gekürzt um die Gewinne aus Anteilen (u.a.) an einer nicht steuerbefreiten Kapitalgesellschaft i.S. des § 2 Abs. 2 GewStG 2009, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 15 v.H. des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7 GewStG 2009) angesetzt worden sind. 2. Der letzteren Voraussetzung ‑‑dem Erfordernis, dass die betreffenden Gewinnanteile bei der Gewinnermittlung angesetzt worden sind‑‑, ist genügt. Zwar könnte der Gesetzestext so verstanden werden, dass § 8 Nr. 5 GewStG 2009 einerseits und § 9 Nr. 2a GewStG 2009 andererseits sich streng genommen ausschließen. Denn einerseits steht die Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG 2009 unter dem Vorbehalt der Kürzungsvoraussetzungen gemäß § 9 Nr. 2a GewStG 2009, andererseits verlangen beide Vorschriften, dass die entsprechenden Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns überhaupt angesetzt worden sind. Daran fehlt es aber, wenn die Gewinnanteile infolge der Freistellung nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 außerbilanziell in Abzug gebracht wurden. Das Schachtelprivileg könnte deswegen im Ergebnis leerlaufen (s. Prinz/Simon, Deutsches Steuerrecht 2002, 149). Eine derartige Lesart des Gesetzestextes wird den Normzusammenhängen aber nicht gerecht. Vielmehr ist § 8 Nr. 5 GewStG 2009 insoweit als Sonderregelung aufzufassen, die abstrakt auf die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG 2009 abstellt; das Ansatzerfordernis in § 9 Nr. 2a Satz 1 letzter Satzteil GewStG 2009 ist bei diesem Verständnis verzichtbar. Das alles hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 9. November 2011 I B 62/11 (BFH/NV 2012, 449; s. auch Blümich/ Gosch, § 9 GewStG Rz 294; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz 75) zum Ausdruck gebracht und darauf ist deswegen zu verweisen. 3. Gegenstand des Rechtsstreits ist vor diesem Regelungshintergrund die für den gesetzlichen Tatbestand der Kürzung nach § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG 2009 erhebliche Frage, ob die Klägerin mit ihrer Beteiligung das stichtagsbezogene Beteiligungserfordernis ‑‑Beteiligung von mindestens 15 v.H. des Grund- oder Stammkapitals zu Beginn des Erhebungszeitraums‑‑ erfüllt. Nur dann, wenn ein Grund- oder Stammkapital nicht vorhanden ist, tritt an dessen Stelle nach § 9 Nr. 2a Satz 2 GewStG 2009 das Vermögen oder ‑‑bei Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaften‑‑ die Summe der Geschäftsguthaben. Ansonsten belässt die Regelung keine Ausnahmen. Insbesondere eine Gewinnbeteiligung oder auch eine Stimmrechtsmehrheit genügt den tatbestandlichen Anforderungen nicht. Die besagten Ausnahmen sind im Streitfall nicht einschlägig und an einer entsprechenden Kapitalbeteiligung mangelt es bei der Klägerin. Dieser Mangel lässt sich in Anbetracht des eindeutigen und unmissverständlichen Tatbestandes von § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG 2009 nicht im Auslegungswege beseitigen. Den vom FG angestellten Erwägungen ist nichts Weiteres hinzuzufügen. 4. Gleiches gilt im Ergebnis für die Einwände, welche die Klägerin gegen die durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912, BStBl I 2007, 630) von zuvor 10 v.H. auf 15 v.H. angehobene Mindestbeteiligungsquote geltend macht. Es ist richtig, dass dieser Anhebung nach Lage der Dinge zuvörderst fiskalische und haushalterische Erwägungen zugrunde gelegen haben mögen (s. BTDrucks 16/5491, S 23 f.). Doch ist nicht erkennbar, dass solche Erwägungen den Gesetzgeber daran hindern könnten, wie geschehen zu verfahren. Verfassungsrechtliche Grundsätze tun das nicht. Auch insofern genügt es, auf das Urteil der Vorinstanz zu verweisen. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken